El conflicto entre Gas Natural y Colombia sitúa en primer plano el arbitraje de inversión
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21/3/2017 05:58
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Actualizado: 20/3/2017 20:22
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Gas Natural Fenosa presentará en esta semana una demanda de arbitraje contra el Estado de Colombia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institución del Banco Mundial, por la que reclamará 1.000 millones de euros por los daños causados por la expropiación de Electricaribe, su filial eléctrica. Los despachos internacionales Three Crowns (3C) y Dechert LLP serán sus asesores para presentar dicha demanda.
CONFILEGAL ha querido acercarse a este método extrajudicial, usado ya de forma habitual en muchas de las controversias existentes tanto a nivel de empresas, lo que se entiende como arbitraje comercial internacional, donde las partes acuden a una institución arbitral que ellos designan, o a nivel de arbitraje de inversiones, donde en función de los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIS) Inversiones suscrito por ese país, se acude a una determinada entidad arbitral.
Desde mediados de los años sesenta, es el CIADI, organismo dependiente del Banco Mundial, quien gestiona este tipo de controversias de forma mayoritaria. Junto a esta entidad, la Corte Internacional de Arbitraje de París o las entidades arbitrales de Estocolmo (Suecia) o Londres (Reino Unido) son también centros de arbitraje de inversión. Procedimientos que duran entre tres y cinco años y de coste elevado para las partes pero de enorme seguridad jurídica.
Hemos pedido a Bernardo Cremades, arbitro internacional, Alfonso Iglesia, socio responsable del área de arbitraje de Cuatrecasas, José Antonio Cainzos, socio responsable del procesal de Clifford Chance en España y Gonzalo Stampa, socio director de Stampa abogados, que nos expliquen en qué consiste este procedimiento arbitral con más detalle. Cada uno de ellos nos ha dado su visión de una parte del procedimiento. Cremades nos introduce al tema y fija los aspectos básicos a considerar
La fase previa del arbitraje: periodo para negociar y evitar el procedimiento
Hablamos con Bernardo Cremades, uno de los impulsores del arbitraje en nuestro país en la década de los ochenta. Fue presidente de la Corte Española de Arbitraje y fundador de dicha entidad y su despacho se ha mantenido como una referencia en la práctica arbitral. Desde su punto de vista este asunto del que nos ocupa tiene unas características parecidas a aquel que enfrento a la Argentina de Cristina Kirchner y Repsol Ypf durante casi cuatro años. En aquel asunto el Gobierno argentino expropiaba, tras acuerdo del Congreso de la nación, el 51 % de YPF a la empresa española.
Bernardo Cremades, arbitro internacional.
Para Cremades, árbitro en múltiples procedimientos de este tipo “el arbitraje de inversión viene avalado por los Tratados de Inversiones que suscriben los países con diferentes inversiones. En ellos suele haber una cláusula que conduce al arbitraje y a la entidad que lo va a gestionar”. Nuestro interlocutor destaca que siempre hay un paso previo “de negociaciones de seis meses donde el país en cuestión, en este caso Colombia, tiene la posibilidad de evitar el arbitraje. Por lo que sabemos de los medios, el plazo ya ha concluido y estamos ya arrancando dicho arbitraje”.
El siguiente paso es que Gas Natural “manda una carta al CIADI solicitando la apertura de dicho arbitraje y que se nombre un tribunal. Habitualmente cada parte elige a un árbitro y el tercero lo designa la propia institución del CIADI, en caso que no exista acuerdo entre las partes para elegir al presidente del tribunal arbitral.”
Cremades destaca que cualquiera de las partes no puede nombrar a un árbitro del mismo país como pequeña restricción que hay en esta elección. Sobre la sede del arbitraje, son las partes de acuerdo con el Tribunal Arbitral quienes fijan la misma.
Son las partes, de acuerdo con el Tribunal Arbitral, los que deciden al final la sede de cada arbitraje de este tipo
En la web del CIADI, operativa en tres idiomas, español, francés e inglés permite seguir el procedimiento y conocer información del asunto, elemento diferente del arbitraje internacional convencional que es confidencial a todos los efectos. También de la web podemos hacer un cálculo estimativo de los honorarios que, a partes iguales pagan las partes en el asunto. Hay un anticipo que cada parte debe abonar sobre 100.000-150.000 dólares, días después que se pone en marcha el Tribunal Arbitral . Los árbitros por sesión tienen una tarifa de 3.000 dólares. Que una parte inicie un procedimiento supone unos 25.000 dólares a fondo perdido.
El papel de los árbitros en un proceso de este tipo
Alfonso Iglesia es el socio director del área de litigación y arbitraje de Cuatrecasas. Es una práctica donde se realizan procedimientos civiles como arbitrajes internacionales, El despacho tiene cerca de 35 abogados centrados únicamente en la práctica arbitral. Desde su punto de vista que un Estado sea una de las partes, en estos asuntos, da un “componente político a estos arbitrajes. Al mismo tiempo los arbitrajes que se gestionan desde el CIADI son públicos y puede haber más presión mediática sobre este tipo de asuntos respecto a otros”.
Alfonso Iglesia, socio director del área de litigación y arbitraje de Cuatrecasas.
Respecto al tribunal arbitral recuerda que “si no hay acuerdo entre las partes en esa designación son las propias reglas del CIADI quienes lo hacen”. Este procedimiento basado en el acuerdo de inversiones o APRI hace que cada parte designe su árbitro y el tercero es nombrado por el propio CIADI”. Hay unas listas cerradas de donde salen los árbitros de esta entidad, las partes pueden acudir a ellas o elegir otros de fuera de las mismas. “pese a ser árbitros elegidos por las partes tienen obligación de ser independientes y guardar confidencialidad de lo que hagan”.
Sobre el trabajo de los árbitros subraya que el procedimiento se inicia tras el registro de la petición, que es el inicio del arbitraje “La primera fase es la designación de los árbitros. A continuación hay una reunión para pactar el procedimiento y las fases del mismo. A través de dos modelos de demandas se aporta toda la documentación del caso por las partes, periciales y testigos incluidos”. Los árbitros deben verificar que conocen la materia, tienen disponibilidad y son independientes de las partes.
La media de resolución de asuntos de este tipo oscila entre tres y cinco años. En estos asuntos informes periciales que aporte un tercero serán claves
Llegada la vista “cada parte puede interrogar a los testigos de la otra parte. Son vistas extensas, largas y exhaustivas, donde la iniciativa de las pruebas corre a cargo de las partes. Luego surgen las conclusiones que pueden ser escritas, orales u ambas cosas”. En opinión de este experto la media de estos asuntos puede estar entre tres y cinco años”. Para Iglesia en un asunto de este tipo del que estamos hablando “contar con informes periciales que no sean de una de las partes va a ser clave para saber realmente hacia dónde se va a inclinar el fallo del asunto”.
El laudo o la decisión del árbitro en el arbitraje de inversión
José Antonio Cainzos, es el socio responsable de la práctica procesal de Clifford Chance en España. Al mismo tiempo en estos dos últimos años ha sido, su mandato acaba este junio, copresidente del Club del Arbitraje junto con David Arias, otro abogado experto en esta práctica. La oficina de Madrid, puerta de entrada hacia América Latina se coordina con las oficinas de Washington, Londres y París en materia de arbitraje. Para este experto el caso de Gas Natural es diferente al de YPF Repsol “. Este hecho concreto que reclama Gas Natural es algo más puntual, aunque exista algún caso más que situación de crisis que vivía Argentina hace años”.
José Antonio Cainzos, socio responsable de la práctica procesal de Clifford Chance en España.
Sobre el laudo reconoce que es la decisión que cierra el procedimiento y estima o no la petición del inversor. “Un laudo CIADI es de obligado cumplimiento se ejecuta con base al Convenio de Washington, firmado por muchos países. Normalmente se ejecuta sin pedir la ejecución forzosa”, indica. Al mismo tiempo resalta que “tiene un elemento que ayuda a su cumplimiento, el país que no lo haga, al estar CIADI ligado al Banco Mundial, corre el riesgo de perder dicha financiación que esta entidad ofrece a muchos países para su desarrollo”.
Otro factor a considerar es el valor reputacional que genera no cumplir ese laudo u otros por determinado país . Sobre esta cuestión “supone que los inversores extranjeros coloquen esas inversiones en otros lugares al dejar claro que ese país no tiene seguridad jurídica para recibir cualquier tipo de financiación externa. Argentina y Venezuela, incluso han llegado a cumplir laudos CIADI para evitar este tipo de reprimendas a posteriori”.
La ejecución de un laudo es de obligado cumplimiento. Los Estados que no lo hagan se arriesgan a perder la financiación del propio Banco Mundial
Sobre las impugnaciones el mecanismo es singular “se puede plantear la anulación del laudo y genera un nuevo tribunal arbitral designado por el propio CIADI que revisa la anulación. Son tres personas que revisan el laudo”. Hay un plazo de ciento veinte días para plantear esa impugnación y en caso que se demuestre mala fe o corrupción delos árbitros hay hasta tres años de plazo para esa reclamación”, según se desprende del Reglamento de la entidad.
Respecto a la decisión final, funciona el principio de colegiación por los tres árbitros. “Se intenta encontrar un punto de entendimiento general entre todos los árbitros. Si eso no se consigue, el laudo se redacta en función de la mayoría que exista. Puede existir votos particulares sobre determinados asuntos pero en la gran mayoría de los casos se busca el acuerdo unánime del propio tribunal”. Sobre los fallos y a quién han beneficiado en la propia web de CIADI se observa que hay un equilibrio entre fallos a favor de Estados e inversores.
La defensa de los Estados: Probar que no hubo negligencia en proteger a la inversión
Gonzalo Stampa, hijo del prestigioso penalista José María Stampa Braun, prefirió dedicarse al arbitraje que seguir los pasos de su progenitor. Como colofón a su carrera profesional puso en marcha hace cinco años Stampa Abogados, boutique especializada en el arbitraje formado por cuatro socios y otras cuatro personas de apoyo. El propio Gonzalo atesora una experiencia de unos 140 arbitrajes, entre comerciales y arbitrajes de inversión. Hace unas semanas era noticia por haber ganado un laudo de una empresa española en China.
Gonzalo Stampa, socio director de Stampa abogados.
Este jurista ha defendido en arbitrajes de inversión tanto a Estados como a las propias empresas. “El arbitraje de inversión tiene gran importancia en estos momentos. Curiosamente uno de los escollos de la negociación entre EEUU y la UE es por la creación de una corte arbitral permanente, similar al CIADI que ya existe”, apunta. Stampa advierte que hay muchas formas de expropiación y cada una de ellas sujeta a una solución de este tipo cuando le preguntamos por el caso de Gas Natural versus Estado de Colombia.
Sobre cómo actúa un país en su actuación indica que “la defensa del Estado suele estar respaldada por la llamada Procuraduría o Abogacía del Estado que puede estar respaldada por el apoyo de algún despacho externo especializado en arbitraje. Debe recabar toda la información de la licitación, a nivel de contratos y demás para un análisis profundo y demostrar que no ha habido dicha expropiación y no hay responsabilidad directa de no haber protegido dicha inversión”.
Stampa señala que en casos como éste de Gas Natural “lo primero que hay que hacer es ver que tipo de asunto es. Si fuera un problema contractual es otro tipo de reclamación fuera del arbitraje de inversiones y si es un arbitraje de inversión es el propio demandante el que debe demostrar que ese Estado ha incumplido el deber de proteger la inversión extranjera realizada directivamente en aquel país y no la ha cuidado como si fuera una inversión nacional hecha en el mismo país”.
La defensa que haga cualquier Estado tiene que demostrar que no hubo negligencia en la protección de esa inversión extranjera
Los juristas consultados en este reportaje subrayan que además de CIADI, otras cortes como la Corte Internacional de París (CCI) y Estocolmo en estos años también han entrado en el mundo del arbitraje de inversión. “En cada Tratado de Inversión (APPRI) que suscriben Estados e inversores se indica la forma de resolver el conflicto y qué entidad lo va a llevar. No siempre se llega al arbitraje”, comentan. Desde sus puntos de vista arbitraje comercial y de inversiones son dos modelos diferentes y es complicado que vayan a confluir en un único modelo.
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