¿Qué futuro le espera a nuestro país en los arbitrajes que restan por las energías renovables?
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16/5/2017 04:58
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Actualizado: 15/5/2017 18:24
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Como ya comentara CONFILEGAL hace unos días, España ha perdido el primero de los arbitrajes internacionales fallados en la Corte Internacional de Arreglo de Diferencias del Banco Mundial, CIADI, por los recortes aplicados a las ayudas a las energías renovables. El laudo da la razón al inversor británico y condena a España al pago de 128 millones de euros más intereses.
Nuestra publicación ya ahondó en lo qué es un arbitraje de inversión, supuesto en el que una de las partes en un Estado y otra un inversor afectado. Ahora, podría darse la circunstancia que, de seguir la misma línea el resto de procesos, la factura se elevaría a cientos de millones de euros, porque hay otros 26 asuntos pendientes por ese recorte a las primas que recibían las energías renovables.
Hay que recordar que hace unos años, las empresas realizaron fuertes inversiones y, cuando el Gobierno cambió las reglas y recortó las subvenciones primero a finales de 2010, con el PSOE, y luego, en 2013, con la aprobación de la reforma del sector eléctrico del Gobierno del PP, las compañías, inversores internacionales una buena parte, demandaron a España.
Hemos pedido a cuatro expertos en el mundo del arbitraje su opinión sobre la situación actual y cómo pueden evolucionar los próximos laudos. Así intervienen David Arias, socio director de Arias SLP y copresidente del Comité de Arbitraje de la IBA (International Bar Association). Ha actuado como árbitro y abogado en más de 100 casos en jurisdicciones en Europa, América y África, y participa regularmente en arbitrajes administrados por las principales instituciones arbitrales (CCI, PCA, LCIA, SCC y CIAC, entre otras).
María José Menéndez, socia directora de Ashurst en España.
Por su parte, María José Menéndez, socia directora de Ashurst en España, experta en Derecho mercantil y en particular M&A, private equity y contratación mercantil. Asimismo cuenta con una amplia experiencia en el sector financiero y de seguros y en arbitraje nacional e internacional. Es miembro del Fellow of the Chartered Institute of Arbitrators (FCIArb), árbitro recomendado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, miembro del Club Español de Arbitraje y de «Arbitral Women».
También toman la palabra Gonzalo Stampa, socio director de Stampa Abogados, director de la Corte Civil y Mercantil. Ha participado como abogado, árbitro y secretario de Tribunales Arbitrales en más de ciento cincuenta arbitrajes nacionales e internacionales, celebrados bajo los auspicios de las principales instituciones arbitrales y relativos a protección de la inversión extranjera (APPRI). Hace unas semanas era noticia por haber ganado un laudo de una empresa española en China.
Y Miguel Angel Serrano, socio director del departamento procesal de Crowe Howarth en España. Especialista en litigios civiles y mercantiles, así como en arbitrajes nacionales e internacionales, ha intervenido profesionalmente ante tribunales como (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Supremo español, Tribunal Constitucional español, CCI, CIADI, CIMA, Corte de Arbitraje de Madrid, Tribunal Arbitral de Barcelona.
¿Cómo puede marcar la tendencia de este arbitraje respecto a los otros?
David Arias explica que “Es difícil de prever. Como es sabido en los arbitrajes no hay propiamente jurisprudencia y un tribunal arbitral no está vinculado por decisiones anteriores. Dicho lo cual, también es cierto que, cuando tienen acceso a ellos, los tribunales suelen estudiar esos laudos previos”.
Como es sabido en los arbitrajes no hay propiamente jurisprudencia y un tribunal arbitral no está vinculado por decisiones anteriores
Nuestro interlocutor destaca que “en el caso de los arbitrajes frente a España, este laudo, como otros dos anteriores, considera que las reformas previas a 2014 no infringieron la Carta de la Energía, lo cual puede tener una cierta influencia. Y respecto a las medidas adoptadas en 2014, que son las que este último laudo ha considerado antijurídicas, parece ser que hay otro laudo ya dictado que las habría considerado también legítimas, por lo que no creo que quepa hablar de tendencia.”
En opinión de Maria José Menéndez, socia directora de Ashurst, «Los arbitrajes no generan «jurisprudencia» ni existe una jerarquía entre unos tribunales arbitrales y otros, así que las decisiones precedentes no vinculan en los otros arbitrajes. Como los laudos de arbitrajes de inversión, a diferencia de la mayoría de los arbitrajes comerciales, se hacen públicos, sí se suelen utilizar los laudos como «precedentes» para intentar influir en la decisión de los árbitros”.
Y añade que “De hecho, en el laudo que hemos conocido la semana pasada se citan varios precedentes, alguno sobre el mismo tema de las renovables en España. Pero los tribunales arbitrales analizan con mucho cuidado si los casos concretos de cada laudo son idénticos o sólo similares, qué conclusiones podrían ser las mismas y cuáles no, y de todos modos no están vinculados por lo que haya decidido otro tribunal arbitral, por muy semejante que sea el caso”.
Gonzalo Stampa, socio director de Stampa Abogados.
Para Gonzalo Stampa “No se puede hablar de tendencias en el arbitraje, ya que cada asunto es un mundo específico: diferentes árbitros, diferentes situaciones, diferentes hechos, diferentes pretensiones. Al ser CIADI, podría pensarse en un precedente, pero es muy arriesgado”.
Nuestro interlocutor señala que “hay otros laudos, como el de 21 de enero de 2015, que fueron favorables en el fondo al Reino de España. Obviamente, cada defensa es diferente, por lo que tampoco se puede generalizar una estrategia aplicable a todos los asuntos, sino que debe estar personalizada a la necesidad de cada asunto”.
Para este jurista “Ese, desde mi punto de vista, es el principal peligro al que se enfrenta la defensa de España: no entender la idiosincrasia de cada procedimiento y tender a una indeseable estandarización de la defensa, que es perjudicial”.
A juicio de Miguel Angel Serrano “hay que esperar que va a suceder en el resto de procedimientos arbitrales. Hay que darse cuenta que este primer laudo no sienta precedente ni tiene valor de jurisprudencia ni de cosa juzgada ni vincula a los tribunales”. Cada caso es cada caso “habrá que resolverlo en función de los elementos fácticos y jurídicos de cada uno de ellos”. No significa nada este laudo desfavorable”.
Miguel Angel Serrano, socio director del departamento procesal de Crowe Howarth en España.
¿Qué debería hacer el Estado español, negociar o seguir presentándose a los arbitrajes CIADI?
Arias señala que “el Estado tiene buenos argumentos de fondo y que debe defenderse en cada arbitraje”. Menéndez indica que “Creo que este laudo no hará que el Estado español intente negociar, e incluso si la decisión se repitiera en igual sentido en múltiples laudos, no creo que esto signifique una negociación con las partes afectadas, ya que el conflicto se plantea por una decisión de política legislativa que transciende en mucho lo que sería una disputa con un inversor concreto”.
También advierte que “si los inversores optan por plantear arbitrajes CIADI el Estado español no tiene elección salvo participar en ellos aunque sea para negar la competencia del tribunal arbitral y tratar de llevar la controversia a otro foro, lo que sucedió sin éxito en el caso al que se refiere el laudo del otro día”.
Si los inversores optan por plantear arbitrajes CIADI el Estado español no tiene elección salvo participar en ellos aunque sea para negar la competencia del tribunal arbitral
Por su parte Stampa habla de una estrategia mixta “debe personarse –como está- en los arbitrajes, para articular bien su defensa; tiene un buen equipo, al que estaríamos –por lo menos, en mi caso- encantados de aportar nuestra experiencia, con la finalidad de ayudar, en lo posible, a la defensa de nuestra nación”.
Y destaca que “La grandeza del arbitraje es que permite la defensa en sala y el mantenimiento simultáneo de conversaciones con las partes contrarias, para, desde el sentido común, encontrar soluciones aceptables, que seguro que las hay”.
Para este jurista “no olvidemos que se dilucida la responsabilidad de España por una inadecuada protección de una inversión extrajera; no, cuestiones contractuales. Pero es necesario mucho diálogo, mucha paciencia, flexibilidad y mucha humildad; mucho trabajo entre bambalinas, discreto y apasionante, que no todos saben realizar”.
La grandeza del arbitraje es que permite la defensa en sala y el mantenimiento simultáneo de conversaciones con las partes contrarias
En opinión de Serrano, no va a quedar otra que presentarse en los sucesivos arbitrajes que el Reino de España tiene pendiente “cada uno de los asuntos que se dilucidan es diferente uno del otro. Se trata de analizar los hechos y aplicar por parte de los árbitros el derecho que corresponda. Curiosamente se va a dar la circunstancia que en algunos arbitrajes se repitan árbitros nombrados para otros
¿Cuál puede ser el coste reputacional para un país como el nuestro de tener 27 arbitrajes abiertos?
En opinión de David Arias “A mi juicio no hay coste reputacional alguno. Tal coste reputacional tendría lugar si España no respetase los tratados de inversión a los que se ha sometido y no aceptase someterse a arbitraje o cumplir los laudos. Y se da la circunstancia de que España ha honrado los tratados y está defendiéndose haciendo valer sus argumentos con un comportamiento intachable”.
David Arias, socio director de Arias SLP y copresidente del Comité de Arbitraje de la IBA (International Bar Association).
Desde su punto de vista “ que haya discrepancias de fondo en las controversias es plenamente legítimo y normal y no tiene coste reputacional. Buena prueba de que las discrepancias son legítimas es que el Reino de España ha ganado los dos arbitrajes previos que se han resuelto y que en este último ha visto muchas de sus tesis plenamente refrendadas”.
María José Menéndez no ve grave el problema a nivel reputacional “ ya que los casos de las renovables se refieren a un concreto cambio normativo y por lo tanto no son la muestra de un problema generalizado de inseguridad jurídica en España. Desde el punto de vista técnico, este conflicto tiene bastante complejidad, y ese debate se planteó desde un principio, cuando la legislación de renovables, después de varias modificaciones, cambió definitivamente en el año 2013”
A su juicio “en estos arbitrajes el Estado defiende su «derecho a regular» y los inversores reclaman protección de sus legítimas expectativas. Pero lo cierto es que en España no suele suceder que en el curso de pocos años la normativa de un sector cambie como lo hizo el sector de las renovables, y tampoco se puede decir que España sea, como país, «sospechosa» de generar incertidumbre jurídica a sus inversores”.
No es una buena noticia que lideremos el ranking de los países con más arbitrajes CIADI pendientes, daña nuestra reputación como país seguro
Sobre esta cuestión Stampa señala que el coste reputacional puede ser “Alto, muy alto. Debemos ser conscientes de que España tiene el triste récord de ser el primer país desarrollado condenado por un arbitraje de inversión: asunto Maffezini; no podemos permitirnos estos lujos innecesarios en una economía como la actual, donde el dinero –cobarde- huye de problemas e inseguridades y queremos estar jugando en la primera división”.
De la misma opinión es Serrano que señala que “no es una buena noticia que lideremos el ranking de los países con más arbitrajes CIADI pendientes, daña nuestra reputación como país seguro”.
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