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¿Cómo se tramita una litispendencia no regulada por las normas de la Unión Europea?
Flora Calvo es experta en derecho internacional de familia en el despacho Winkels Abogados.
01/10/2017 06:00
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Actualizado: 30/9/2017 22:42
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La nueva Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil regula por primera vez en nuestro país la litispendencia internacional con países con los que España no tiene ningún convenio o instrumento internacional que la regule.
El artículo 39 de este cuerpo legal viene a eliminar la inseguridad jurídica que existía anteriormente en la que el juez español no estaba obligado a admitirla fuera del marco legal y que provocaba que discrecionalmente fuese estimada en unas ocasiones y no en otras (Vgr. El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2000 y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2006 la deniegan porque no existe Convenio internacional que la regule, mientras que el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 9 de marzo de 2004 la admite aunque no existe convenio aplicable).
I SUPUESTO PRÁCTICO
Tomemos como ejemplo un supuesto real. Matrimonio de españoles residentes en España. Ella se muda con sus dos hijos de 11 y 13 años a Ginebra (Suiza), ciudad en el que le han ofrecido un empleo con remuneración excelente.
El padre otorga su autorización para que los niños estudien y vivan en Ginebra con la madre durante el curso 2016-2017 mientras él permanece en España. Los cónyuges establecen igualmente que, transcurrido ese curso escolar, decidirán el lugar en el que vivirán los niños: Suiza o España.
En el mes de abril de 2017 la madre interpone una demanda de separación en Suiza en la que solicita la custodia exclusiva de sus hijos y la autorización para que los menores se queden en Suiza indefinidamente con ella.
Una vez que el demandado es notificado, interpone a su vez un procedimiento de divorcio en España en el que, igualmente, solicita medidas sobre los menores, pidiendo para él la custodia de los mismos y que le autoricen a escolarizarlos en España.
La demandante quiere excepcionar litispendencia ante los tribunales españoles.
II FUNCIONAMIENTO ACTUAL DE LA DECLINATARIA POR LITISPENDENCIA CON TERCEROS ESTADOS
Como cuestión previa es preciso tener en cuenta que entre España y Suiza no existe ningún convenio internacional que regule la litispendencia en materia de vínculo matrimonial y medidas personales sobre los menores, por lo que ésta quedará regulada por Ley 29/2015, de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil (BOE número 182 de 31 de julio de 2015), en adelante LCJIC.
En este caso, como las demandas de separación interpuesta en Suiza y la de divorcio interpuesta en España, ambas con medidas personales sobre los menores no son absolutamente idénticas (en lo que se refiere al vínculo), pero si se dictan dos resoluciones una en Suiza de separación y otra en España de divorcio, dichas resoluciones serán contradictorias, como absolutamente contradictorios serán los pronunciamientos sobre las medidas personales con respecto a los menores en las que concurren identidad de partes, objeto y causa, por lo cual, a ambas demandas se les aplican las reglas de litispendencia recogidas en el artículo 39 de la LCJIC que indica lo siguiente:
Artículo 39. Litispendencia internacional
Cuando exista un proceso pendiente con idéntico objeto y causa de pedir, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero en el momento en que se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional español, el órgano jurisdiccional español podrá suspender el procedimiento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el litigio. Se presumirá la existencia de una conexión razonable cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española para ese caso concreto.
b) Que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución susceptible de ser reconocida en España.
c) Y que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la suspensión del procedimiento en aras de la buena administración de justicia.
Es evidente que el juez suizo es competente en este en virtud de una conexión absolutamente razonable (residencia de los menores y de la madre legalmente en Suiza) y lo hará utilizando unos criterios razonables que serían los mismos que en este caso utilizaría el juez español.
La resolución suiza sobre la separación y medidas sobre los menores será susceptible de ser reconocida en España, por lo que el Juez español deberá, tras el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, archivar el procedimiento cuando el juez suizo dicte una sentencia, conforme a lo que se establece en el apartado 3 del artículo 39 LCJIC:
“3. El órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España”.
Nótese, igualmente, que las cuestiones referidas al vínculo y a los menores son cuestiones separables, y en el ámbito internacional se tratan como demandas independientes que se tramitan conjuntamente, por lo que, podría suceder en algunos que el juez tuviese motivos en no estimar la litispendencia en unos aspectos (por ejemplo, los referidos al vínculo) y debiese estimarla en otros (medidas sobre los menores).
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