ASNALA enviará al Ministerio de Empleo un documento sobre el control de la jornada laboral

Mesa de clausura, el magistrado del TS, Antonio Sempere Navarro flanqueado por Ana Gómez, de Mariscal Abogados, nueva presidenta de ASNALA y Martín Godino, socio director de Sagardoy Abogados, presidente saliente.
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En este XVIII Congreso de la Asociación de Abogados Laboralistas (ASNALA) que ha abordado los temas de más interés desde la óptica del derecho del trabajo , también se habló en los corrillos del control de la jornada de trabajo, un debate abierto por el PSOE recientemente , pese a que los fallos del Tribunal Supremo indicaban que no era necesario regular. CONFILEGAL ha pulsado la opinión de varios expertos sobre este tema ya abordado antes.

Al parecer, según ha podido confirmar esta publicación, y a petición de la propia ministra de Trabajo Fátima Bañez que inauguró este XVIII Congreso, la asociación de abogados laboralistas enviará un documento de análisis de este asunto en concreto. En el futuro se pretende que dicha colaboración sea más estrecha entre poderes públicos y propia asociación.

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La idea que bulle en ASNALA, ahora con Ana Gómez, socia directora del área laboral de Mariscal Abogados, como nueva presidenta, relevando en el cargo a Martin Godino, quien ha ocupado la presidencia en los últimos seis años,  es que la asociación tenga una mayor presencia institucional en estos foros y pueda ser un interlocutor con los poderes públicos.

Entre los asistentes, Antonio Pedrajas, es el socio director de Abdon Pedrajas & Molero, “tenemos que darnos cuenta que se ha abierto un debate legislativo. De hecho las sentencias que tenemos del Supremo llaman a nuestros políticos a que aborden el debate”. Recuerda que es un tema clásico que se viene tratando desde hace años “parece lógico que nuestros parlamentarios aborden dicha reforma a medio plazo”.

Sobre cómo se podría abordar dicha reforma Pedrajas indica que “ya han regulación en los contratos a tiempo parcial sobre este tema, seguro que muchas pymes utilizarán dicha normativa vigente, ahí hay un recorrido.  Es el artículo 12 del Estatuto de los trabajadores cuando habla de tiempos parciales”, explica. Pedrajas ve muy positivo que ASNALA sea oida como experta antes del nuevo debate político sobre este asunto.

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Respecto al 35.5 del mismo Estatuto y que se centra en las horas extraordinarias “creo que habría que ir primero a la negociación colectiva y luego aclarar lo posible los medios telemáticos y como se tiene que hacer ese control”. Para este experto laboralista todos los modelos de trabajo que conectan con el siglo XXI serán más complejos de controlar a nivel de jornada, “hay actividades dentro y fuera del centro de trabajo”, añade.

Respecto a cómo regular esta jornada de trabajo, Pedrajas insiste en que “puede ir en contra de modelos concretos de negocio pensados para el siglo XXI, tanto a nivel de comercio electrónico o economía colaborativa, donde la flexibilidad  y la autoorganización es notable. Lo lógico sería ir a la negociación colectiva y realizar el desarrollo por sectores, en especial en algunos donde es necesario”, destaca.

Un debate que nunca se cerró

Antonio Sempere, magistrado del Tribunal Supremo de la Sala Social, nos ofrece su opinión a título personal, en su condición de Catedrático de Derecho del Trabajo en excedencia, cuestión que CONFILEGAL agradece. Desde su punto de vista este debate sobre el control de la jornada laboral nunco estuvo cerrado “Creo que la STS 246/2017 no cerró el debate sobre el tema, sino que descartó que se cerrara con una interpretación laxa sobre el alcance del artículo 35.5 ET”

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Y añade que en dicha sentencia “se realiza importantes consideraciones acerca de la nueva regulación sobre protección de datos, la conveniencia de que el legislador tome cartas en el asunto o las consecuencias probatorias de que el empleador no pueda acreditar el tiempo realmente trabajado”.

Respecto a la forma de regulación, Sempere Navarro indica que “lo más prudente es ir en línea con cuanto las normas de la UE llevan a cabo, sería movernos en un doble plano: general (deberes, derechos, garantías) y sectorial (convenios o acuerdos colectivos, pactos individuales, poder de dirección empresarial). Que una Entidad Financiera de primer orden y una pequeña cafetería posean los mismos métodos de control parece difícil”.

En cuanto a la forma de hacer efectiva dicha jornada señala que “ todos los métodos admitidos en Derecho son válidos para contribuir a que las previsiones sobre seguridad y salud laboral se cumplan, la actividad de quienes trabajan se fiscalice, los derechos fundamentales se respeten y las personas que trabajan sean fiscalizadas con total respeto a sus derechos y, en suma, el contrato de trabajo se desarrolle como nuestro ordenamiento quiere”.

Para este jurista resulta simplista pensar que con un control diario del tiempo trabajado todo está en regla y viceversa. Pero también es significativo que una medida tan elemental genere revuelo. Soy un gran defensor de la cultura del cumplimiento en todos los ámbitos. También aquí. Lo importante no puede ser el registro sino la observancia de las normas”.

Hay muchos métodos para controlar la jornada laboral. Lo importante es que las personas sean fiscalizadas con total respecto a sus derechos

Sobre cómo van a realizar las empresas ese control de la jornada de trabajo, Sempere subraya que seguirán las recomendaciones de sus asesores. “Es decir: teniendo en cuenta las exigencias normativas y jurisprudenciales, los criterios de la Inspección de Trabajo, el acuerdo con la representación de los trabajadores”.

Junto con ello también se pueden tener en cuenta las características del proceso productivo, el tipo de jornada y horario implantado, el clima de confort laboral existente, etc. Hay todo un cúmulo de posibilidades, no futura sino ya presentes en la realidad.

Genera inseguridad jurídica a las empresas

Para Carlos Javier Galán, socio director de Alberche Abogados y presidente de la sección de derecho del trabajo del ICAM “este debate parece interminable e inconcluso. Sigue habiendo resoluciones judiciales y criterios de inspección dispares y se habla de reforma legislativa de la que se habla y no se concreta”. Lo peor de esta situación es la inseguridad jurídica que genera a las empresas y trabajadores sobre posibles reclamaciones”.

A juicio de este experto en derecho laboral, el debate abierto de nuevo en el Parlamento “debe concluir en una nueva regulación. Regulación concreta y clara para las empresas.  Lo pedimos todos, interlocutores sociales y los propios abogados laboralistas y la propia inspección de trabajo. Es bueno que sepa realmente cuál es el grado de cumplimiento que las empresas deban asumir en el control de la jornada de sus trabajadores.

Respecto a la forma de realizar el control Galán es partidario de emplear aquellos que sean lo menos burocráticos posibles “pero que cumplan una serie de requisitos. Con las nuevas tecnologías se pueden hacer muchas cosas sin excesivo papeleo. En el futuro dicha regulación tendrá que tener en cuenta este planteamiento tecnológico e innovador”.  Galán recuerda que  “se regula mal” y es bueno que el legislador atienda a organizaciones como ASNALA, como asociación de expertos que es.

Mesa sobre temporalidad, en el centro Ignacio García Perrote de Uría Menéndez y Maria Emilia Casas, ex presidenta del Tribunal Constitucional.

Contratos a tiempo parcial deben regularse

En opinión de Ignacio Sempere, Legal Council de BDO Abogados señala que “el debate sigue abierto porque hay una parte de la legislación que es el control  de la jornada en los contratos a tiempo parcial que sigue siendo exigible por ley desde principios del 2014”. En estos contratos es donde sea más necesario por sus características el control horario que se ciña la jornada a lo estrictamente pactado.”

Al mismo tiempo “Sempere recuerda que la inspección de trabajo ha centrado su trabajo en dicho control del que hablamos. No solamente control horario sino por las consecuencias que se deriva de no respetar el número de horas pactadas, tanto a nivel salarial, como de cotización a la seguridad social”.  que son los que realmente hay que establecer un control para evitar cualquier tipo de fraude o irregularidad.

El control de la jornada tiene una doble perspectiva, cómo controlar la jornada fuera del centro de trabajo y a nivel interno comprobar si hace el trabajo que dice hacer nuestro profesional

Para este jurista “es evidente que hay una tensión entre la dedicación del tiempo y el trabajo del empleado donde debe producir es notable sobre todo en el sector servicios. Es posible que Francia haya dado un paso más concreto en cuanto al control de la jornada y creo que tarde o temprano en España se volverá sobre esta cuestión y se regulará, algo que ya de por sí es importante, como el trabajo a distancia o teletrabajo. No es fácil controlar lo que hace un trabajador desde su domicilio privado”, opina.

Desde el punto de vista práctico, “no va a ser sencillo ese control. Es como poner puertas al campo. Se controlará cuando se acuda al centro de trabajo lo que no significa que esté realmente realizando su labor como profesional”. El control horario es muy complejo y es una espada de dos filos “queda por ver como se controla la jornada fuera del centro de trabajo  pero también control interno para comprobar si realmente hace el trabajo que dice hacer”.

Un debate que no debería volverse a abrir

Ana Godino, socio de  Sagardoy Abogados, es habitual a estos Congresos de ASNALA donde se repasa la actualidad laboral y los fallos más destacados a nivel de jurisprudencia de Tribunal Supremo y Constitucional. Fue uno de los dos abogados que interpuso recurso de casación ante el Supremo por el tema de Bankia y el control de la jornada de trabajo “sorprende que se habrá el debate porque el fallo del Supremo era muy claro al respecto”.

Nuestra interlocutora reconocer que este último fallo del Alto Tribunal llamaba a una regulación legislativa de la cuestión “que no se ha producido aun y el tema es de máxima actualidad para las empresas que nos preguntan qué deben hacer en ese tipo de cuestiones”. También reconoce que ese fallo sindicalmente no ha sido bien aceptado con lo que “ es posible que el debate sea más profundo de lo que debiera”.

Para esta experta en derecho laboral, “lo que se pretende es que dicha regulación se lleve al control de la jornada horaria, desde un punto de vista práctico. Es posible que las grandes empresas tengas más facilidades de controlar esa jornada laboral. Si la normativa no dice lo contrario ese control se puede hacer por cualquier medio informático. Respecto a las pymes es posible que lo hagan de otra forma, pero se tendrá que implantar si al final cuaja la idea de la necesidad de dicho control”, destaca.

Para Diana Rodríguez es socia de laboral de Ashurst en nuestro país. Asiste a este Congreso de ASNALA de Madrid interesado en los últimos fallos judiciales. Reconoce que el fallo último del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos TEDH, la ya conocida sentencia Barbulescu obliga a un control de los trabajadores por parte de la empresa que no vulnere su intimidad y que sea conocido por ellos “Está claro que al final lo que nos queda es adaptar nuestra doctrina a la Unión Europea y a los fallos del TJUE”.

A juicio de esta experta “si bien es cierto que el Estatuto de los Trabajadores habla del control por parte del empresario de la jornada del trabajador, el problema es ver cómo se hace el control. Lo fundamental es que cada medida que adopte el empresario tenga una proporcionalidad a lo medios y finalidad que busca.”. Y es que en temas de control, siguiendo los fallos del TJUE, parece clave, entonces la proporcionalidad de la medida utilizada.

En opinión de Rodríguez, “no sorprende el debate abierto a nivel político en el Parlamento sobre esta cuestión, los tribunales emiten fallos siempre complejos de entender y la norma debe adaptarse a la sociedad y su desarrollo.  No podemos olvidar que el poder legislativo se encuentra en nuestros políticos y no en nuestros tribunales”.

Desde un punto de vista práctico “el control de la jornada es algo muy específico de cada empresa. Las grandes empresas lo van a tener más fácil tienen muchos más medios y sistemas de cara a respetar los derechos de los trabajadores. Y por su parte, las pequeñas empresas lo van a tener más complicado. Cada vez se les pone más trabajas para realizar su actividad y hacer crecer su negocio y generar riqueza y productividad”.

¿Qué deben hacer los clientes?

¿Qué les dicen a los clientes?, Antonio Pedrajas reconoce que hasta las dos sentencias del Supremo recurrían todas las actas de infracción por ese incumplimiento de no tener ese control de jornada:  “había sentencias previas a la de la Audiencia Nacional de Bankia que dejaban claro que no era necesario ningún sistema de control. La ley solo lo establece respecto a horas extraordinarias”. El famoso torno de acceso en muchas empresas, resucitado por esa medida tampoco ayuda al control de la jornada.

Para Ignacio Sempere “el problema se centra en el control de la jornada del contrato a tiempo parcial. Y ahí es donde insistimos mucho. Las sentencias del Supremo que señalaba que no era necesario ese control de la jornada, estaba dirigida a contratos a tiempo completo. A tiempo parcial estamos insistiendo mucho porque la inspección de trabajo seguirá actuando en este terreno, no solo a nivel sancionador sino también formativo.”

Ana Godino revela que “recibimos muchas consultas sobre este asunto. Procuramos dejar claro que pese a que el debate está en la calla y en el propio Parlamento, ahora mismo hay una regulación legal que no exige ese control de registro horario y dos sentencias del Supremo favorables en ese sentido. Recomendamos seguir en la misma línea hasta que se produzca un futuro cambio legislativo”.

Para Diana Rodríguez, el consejo que hay que dar a las empresas sobre este tema es “que deben ser prudentes porque está todo en el aire. Una inspección que vea que hay métodos de control razonables de la actividad debería ser también razonable para la empresa y no generar problemas de ningún tipo. Por eso es muy importante saber qué criterios la inspección va a tomar en consideración sobre este asunto”.

“Los abogados piden prudencia a sus clientes en este tema del control de la jornada de trabajo. En contratos de tiempo parcial,  la inspección va a realizar comprobaciones que se hace ese control de dichos profesionales, tanto a nivel formativo como sancionador”.