El Supremo falla que las retribuciones de los administradores de sociedades no cotizadas estén sujetas al control de la Junta

El Supremo falla que las retribuciones de los administradores de sociedades no cotizadas estén sujetas al control de la Junta

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06/3/2018 06:00
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Actualizado: 05/3/2018 19:13
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La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 marca un punto de inflexión en relación con la interpretación sostenida por la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariados (DGRN), en un fallo de 17 de junio del 2016, ratificado por la Audiencia Provincial de Barcelona 295/2017 de 30 de junio en cuanto a cómo debe regularse la retribución de los consejeros ejecutivos.

La Dirección General justificaba dicha posibilidad en la existencia de supuestos en los que el administrador ejecutivo realiza prestaciones a favor de la sociedad que son extrañas al cargo de administrador, entendiendo que las funciones del consejero delegado o el administrador que ostenta funciones ejecutivas exceden de la mera función deliberatoria común a todos los consejeros.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no comparte la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariados, que hace suya la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona objeto del recurso (SAP Barcelona de 30 de junio de 2017).

Al contrario, para el TS que no deben distinguirse dos regímenes legales distintos relativos a la retribución de consejeros (art. 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC , en relación con los consejeros que no ostenten funciones ejecutivas, y el art. 249 bis, apartados 3 y 4 TRLSC, en relación con los consejeros delegados o que de otro modo ostenten funciones ejecutivas que excedan de la mera deliberación).

Para Fernando Díaz, Legal Counsel de Tecnatom, es un estudioso del derecho de sociedades, “El TS considera que el art. 217 TRLSC es de aplicación a la totalidad del órgano de administración, de modo que si los estatutos establecen la gratuidad del cargo, dicha gratuidad debe extenderse a todos los consejeros, independientemente de las funciones que realicen, siempre que las mismas se integren en las inherentes a su condición de consejeros”.

También señala que “como el TS no reconoce la posibilidad de desgajar las funciones deliberativas de las ejecutivas en el seno del Consejo de Administración, la consecuencia necesaria es que, establecida estatutariamente la gratuidad del cargo de administrador, el desempeño por un consejero de funciones inherentes a dicho cargo de consejero, independientemente de su condición de consejero delegado, no deberá dar lugar a ninguna retribución por la vía del contrato regulado en el art. 249 bis TRLSC”.

Para Díaz “lo anterior no impide, no obstante, la retribución de los administradores por prestaciones realizadas a la sociedad ajenas a su esfera de administradores, como podría ser, por ejemplo, la derivada de un arrendamiento de local o una prestación técnica que no se encuentre incluida dentro de sus funciones como administradores”.

A juicio de este experto “en otras palabras, el TS entiende que la relación entre los arts. 217 y 249 bis TRLSC es cumulativa, de modo que establecida la gratuidad del cargo de administrador (art. 217 TRLSC) no cabe la retribución del consejero delegado por la vía del art. 249 bis TRLSC, mientras que la DGRN consideraba que dichos artículos deben ser considerados de forma independiente, siendo posible la retribución del consejero delegado por la vía del art. 249.bis TRLSC incluso en caso de establecer los estatutos la gratuidad del cargo de administrador”.

Según Emilio Gude, la sentencia del Supremo otorga a la Junta un mecanismo de control sobre la remuneración de administradores, lo que permite que los derechos del socio minoritario no se vean afectados negativamente.

En su opinión, “la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 establece, además, que se ha de llevar a cabo una interpretación más flexible de la reserva estatutaria en relación tanto con la distribución por el consejo de la retribución entre sus miembros, como en el establecimiento, dentro del marco de retribución establecido por los estatutos, de una retribución concreta para su consejero delegado (o consejero dotado de funciones ejecutivas”.

Y destaca que “El Tribunal Supremo establece la necesidad de dicha flexibilidad para atender a la adecuación de las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias del tráfico mercantil. Sería deseable que el TS hubiera definido con mayor precisión los límites de dicha flexibilidad, más allá de la referencia, lógica pero insuficiente, a las debidas garantías para los socios que eviten remuneraciones desproporcionadas o que excedan de los estatutos y de los acuerdos aprobados por la junta general”.

Otro elemento que destaca es que “la Sentencia del TS obliga, por tanto, a que aquellas sociedades en las que el consejero delegado o los consejeros con funciones ejecutivas reciban una retribución que no sea coherente con los estatutos y los acuerdos de los órganos de gobierno, realicen un análisis de sus sistemas de retribución”.

Para este jurista “dicho análisis requerirá la adecuación de los sistemas de retribución a la interpretación sostenida por el TS, asegurando la coherencia entre los estatutos sociales, los acuerdos de los órganos de gobierno (junta general y consejo), y el contrato celebrado al efecto con el consejero delegado o ejecutivo a los efectos del 249 bis TRLSC”.

Mecanismo de control

Para Emilio Gude, adjunto a Dirección de Ceca Magán Abogados “En general, estoy de acuerdo con lo dictado por el Supremo, si bien es un tema muy polémico. De hecho, tanto en el despacho como entre los amigos de la profesión hay opiniones muy razonadas y estimables en ambos sentidos”.

A menudo a los abogados jóvenes “les doy el consejo de que lean la Exposición de Motivos de una ley cuando quieren saber cómo interpretar un tema. En ellos encontramos la razón que llevó al legislador a dictar esa ley y sus aspectos concretos. Pues bien, el Motivo VI de la Exposición de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, nos habla de la relevancia de las remuneraciones de los administradores en relación al buen gobierno, a la transparencia y a la evolución real de la sociedad”, aclara

Sobre esta sentencia Gude indica que “la decisión adoptada por el Supremo, en mi opinión, viene a poner en valor precisamente la importancia de estos aspectos, confiriendo a la Junta un mecanismo de control sobre la remuneración de administradores, lo que permite que los derechos del socio minoritario no se vean afectados negativamente”

Al mismo tiempo subraya que “más allá de esa posición general, el Alto Tribunal desmenuza la cuestión y nos dice que nos encontramos ante una interpretación del 217 LSC en su tenor literal, aplicándose esta “a los administradores en su condición de tales”, sin distinción de funciones ejecutivas o de supervisión, ni estableciendo distintas categorías de administradores. Máxime, si como todos conocemos, el sistema español es monista”.

Pero además “el Supremo, aspecto que también comparto, entiende que el 249.3 LSC, cuando dice la expresión “dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”.

Deja claro que las remuneraciones de consejeros (en general) deben estar sometidos a reserva estatutaria, por lo tanto deben enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general”; comenta dicho experto.

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