Los tribunales acaban por definir el plagio en nuestro país ante la falta de una regulación específica en la Ley de Propiedad Intelectual
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21/12/2019 00:00
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Actualizado: 21/12/2019 00:00
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Por tercer año consecutivo y siendo este año muy especial, dado que se conmemora el 10º Aniversario de su nacimiento, la Asociación Española del Derecho del Entretenimiento (DENAE) organizó, en Madrid, un Congreso-Festival titulado: «Plagios, Tributos y Sonidos fronterizos», con un Programa de actividades muy completo.
Mabel Klimt, presidente de DENAE, abrió el Congreso dando la bienvenida a los socios y resumiendo los temas a tratar en cada una de las cinco mesas redondas.
En la Primera Mesa, moderada por Enrique Helguera de la Villa (abogado, ex secretario y asesor legal de ARCE, crítico musical Sonideros) se reflexionó sobre el Plagio y los Derechos de Autor.
Ignacio Temiño, socio de Abril Abogados y autor de “El Plagio en el Derecho de Autor” explicó la evolución del término “plagio” que existió en todas las culturas y cuyo problema jurídico se encuentra en la falta de determinación del concepto (no aparece en ninguna ley de propiedad intelectual) y en que el régimen jurídico de las acciones procesales es escaso y malo, por lo que han terminado determinándolo los tribunales.
Recordó Temiño que no es hasta en 1995 cuando la primera sentencia del Tribunal Supremo definió el plagio como “la copia de la parte sustancial o esencial de una obra”, de forma que, frente al concepto que se manejaba hasta entonces del plagio como burda copia o falsificación, a partir de entonces conlleva un intento de camuflar la copia, de maquillarla.
En la obra musical, indicó “no podemos separar la forma del contenido…, hay una riqueza de matices que no existe en otros campos”.
Y es que la propia riqueza del género musical hace muy difícil la detección de los plagios, así como la determinación la originalidad de las obras que se consideran plagiadas y la de las que se consideran plagios.
Todo ello hace que la prueba del plagio en sede musical conlleve un examen y un estudio muy técnico.
Comparó los métodos de detección de plagio actuales (y que antes no existían) al momento de aparición de la imprenta y recordó que los tribunales españoles están incluso apreciando en sus sentencias que el plagio puede ser en su totalidad o sólo en parte.
Y que no sólo hay que quedarse en que es copia, sino que tiene que existir además un robo de la paternidad.
Ya en el turno de preguntas se consultó a Ignacio Temiño sobre la relevancia de la obra plagiada a la hora de resolver un caso de plagio, quien, a su entender, dijo que la valoración del plagio es igual independientemente de la fama de la obra pero que, sin embargo, el éxito de la obra plagiada sí influye en una mayor o menor indemnización de daños y perjuicios.
En relación a la intencionalidad del plagio y si necesariamente ha de tratarse de una conducta dolosa, apuntó que el plagio inconsciente existe y es probable que, de probarse la inconsciencia, tuviera un efecto atenuante o exculpatorio en sede penal, pese a que en el ámbito civil no tenga trascendencia por el principio de objetividad de la infracción.
Como ejemplo, comentó también que en EEUU se valora mucho si se pudo tener acceso previamente a la misma (por ejemplo si se envió la maqueta).
También se comentó que la tendencia actual en valoración del plagio se apoya más en criterios cualitativos que en cuantitativos, de forma que no se está tanto a la extensión de lo copiado, como a la originalidad y esencialidad en la obra del fragmento empleado por un tercero.
De hecho, comentó, “en Inglaterra se dictó una sentencia condenatoria por ocho notas iguales”.
En esta jornada los asistentes tuvieron la oportunidad de analizar y votar “con papeleta verde o roja en función de si entendían que había o no plagio!): Olivar vs. Shakira (‘yo te quiero tanto‘); Manu Chao vs. Periódico ADN (‘Me gusta mi ADN me gustas tú’); Sugar Hill Gang vs. las Ketchup; Flame vs. Katty Perry; Marvin Gaye vs Farrel Williams».
Jurisprudencia del «sampling»
Otra de las mesas redondas fue moderada por Álvaro Díez (coordinador del Instituto de Derecho de Autor) se dedicó a Das Model: Jurisprudencia del CJEU sobre el uso de samples; un tema de plena actualidad a raíz de la publicación de la STJUE de 29 de julio de 2019, en el asunto C-476/17 STJUE.
Ramiro McTersse (A&R URBAN – ONERPM) comentó que, en su opinión, el ‘sampling’ “es una forma de rendir tributo y homenaje a artistas y bandas que te han marcado la vida”, que nació en los 70.
Se empezaron a usar partes de una canción en otra, para crear una pieza original, única e innovadora, generalmente sin autorización ni permiso alguno; aunque termina reconociendo que en algunos casos supone apropiarse (incluso indebidamente), de la creación de otros.
Desde la perspectiva del productor fonográfico, Valeria Rapetti (Legal & Business Affairs Director en Warner Music Spain), comentó que EEUU es el reino del sampling.
Sobre su lado negativo indicó que persiguen los usos no autorizados de sus fonogramas, siendo una tarea difícil porque muchas veces el sampling es imperceptible, al menos para el oído medio.
En relación a este punto, se refiere a la sentencia citada al inicio del debate, en la que el TJUE viene a decir que este tipo de usos indetectables, que suponen la inclusión de un fonograma modificado en uno nuevo, pueden realizarse sin autorización del titular de derechos.
Para Rapetti cree que se busca así un equilibrio entre la práctica del sampling y el poder del productor de fonogramas, de forma que cuando realmente no se le produce un perjuicio a este último, el sampling no es punible.
El punto flaco de la STJUE según esta experta es la respuesta que da a la siguiente cuestión: ¿puede ser considerado o asimilable como cita el sampling en el caso en que la incorporación no es reconocible?
El TJUE considera que no, no es cita porque no es reconocible, entonces ¿si el sample fuese reconocible, sería cita? Según esta interpretación, sí, de forma que no sería necesario solicitar autorización a las productoras para hacer sampling con sus fonogramas.
Análisis de las versiones «cover»
Otro de los debates de esta jornada tuvo como nombre “Grupos Tributo y Covers ¿Homenaje o aprovechamiento de la reputación y de los Derechos de Propiedad Intelectual de los grupos “homenajeados”? Derechos conexos y propiedad industrial”, moderada por Carolina García de la Rasilla (Abogada IP/IT Manager de Écija).
Pedro Rivas (abogado de AIE) comenzó su exposición apuntando la necesidad de diferenciar entre una mera «cover version» y una «cover sound-alike» porque estas (versiones de canciones cuya interpretación es conscientemente mimética, similar o clónica a la originaria)´, desde el punto de vista de propiedad intelectual, son las que generan más debate.
Respecto a la principal diferencia con respecto al plagio es que en el «sound-alike» no existe atribución de paternidad de obra ajena, sino que lo que se pretende es atribuir una interpretación propia a la originaria, de forma que incluso sería la figura contraria; y que se diferencia del «sample» por cuanto en el «sound-alike» no se usa la grabación previa, sino que se hace una nueva fijación, residiendo la similitud en la interpretación.
En su opinión, la Ley de Propiedad Intelectual nunca ha servido para luchar contra los sound-alike, de forma que hay que abogar por la aplicación de la Ley de Competencia Desleal.
Por su parte, Javier Márquez (abogado-socio de Sol Muntañola Abogados) presentó las distintas vías para luchar contra los sound-alike, dentro de las cuales señaló la Ley de Propiedad Intelectual, la Ley Orgánica 1/82, la Ley de Marcas, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de Publicidad.
Señaló que las primeras sentencias en materia de covers en España son del Tribunal Supremo de 14 de febrero y de 30 de mayo de 1984 y de 9 de junio de 1990; las dos primeras por tributos a Julio Iglesias y el último a Rocío Jurado.
Las condenas se produjeron en vía penal por “defraudación intelectual”.
Comentó el caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, de 23 de diciembre de 2003 (Sonia & Selena vs Sandra & Serena), que tiene como origen los recopilatorios del verano; en el caso concreto, el cover era interpretado por Sandra y Serena, nombres muy parecidos a los de las artistas originarias.
En la misma, se apreció la existencia de un acto de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, por vincularse un nombre muy parecido a las artistas originales con la interpretación de las imitadoras.
Al margen de esto, comentó que sólo existe una sentencia condenatoria que se basa en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal y en el hecho de que la omisión del intérprete de la prestación podría ser susceptible de generar un engaño al consumidor.
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