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ERTE y mantenimiento de empleo: ¿Un compromiso indisoluble?

Los autores de esta columna mantienen que muchas empresas necesariamente se van a ver abocadas a llevar a cabo un concurso de acreedores por insolvencia inminente por no poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
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El pasado 14 de marzo de 2020, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Como consecuencia del estado de alarma, se acordó llevar a cabo medidas restrictivas de la libertad deambulatoria y cierre de negocios.

Estas circunstancias excepcionales han desembocado en que sectores como el de hostelería, turismo, actividades deportivas, eventos empresariales, actividades recreativas o establecimientos abiertos al público se vean totalmente restringidas a consecuencia de la inactividad total derivada de las medidas limitativas y restrictivas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Pero también de forma indirecta todo el tejido empresarial español se está viendo afectado por estas medidas de confinamiento, tanto por la caída de ventas, como por falta de suministros y la falta de equipos de protección y EPIS para sus trabajadores.

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Para intentar dar cobertura a todas las empresas afectadas directa o indirectamente por las restricciones impuestas por el gobierno, en el Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se publicaron una serie de medidas con el objetivo de evitar despidos.

De la lectura de la exposición de motivos del Real Decreto 8/2020 podemos apreciar que uno de los grandes objetivos del Gobierno es el mantenimiento de empleo a través de los mecanismos de flexibilización y expedientes de regulación de empleo temporales, tratando de evitar, a toda costa, las extinciones contractuales.

Para ello, establece una serie de beneficios a aquellas empresas que se acojan a expedientes de regulación de empleo temporales (ERTE) y no despidan, pero siempre vinculados a un compromiso de mantenimiento de empleo.

Así, en la disposición adicional sexta se regula que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

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Medida claramente de luces cortas, más voluntarista que realista, pero bienintencionada sin duda.

Pero, ¿qué debe entenderse por compromiso de mantenimiento de empleo? y, ¿qué ocurre si el empleador no puede mantener dicho compromiso?

Respecto a la primera cuestión solo hace falta acudir a la RAE para advertir que la primera definición de compromiso es “obligación contraída”, por lo tanto, la interpretación literal de la norma establece una obligación de mantenimiento de empleo durante seis meses, sintetizándose el referido compromiso por la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-ley 11/2020, remarcando que: “las medidas previstas en los artículos 22 a 28 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos”.

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La Dirección General de Trabajo, a preguntas formuladas por las organizaciones empresariales, ha publicado su criterio (aclaramos que es un criterio orientativo, pero no vinculante) sobre esta cuestión, indicando que “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.

Hasta aquí esta claro cual es la finalidad del gobierno: forzar a todas las empresas que se han visto obligadas a realizar un ERTE por la crisis sanitaria a mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes a la finalización de las restricciones impuestas por el estado de alarma.

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El objetivo pudiera ser considerado como muy loable; sin embargo, las medidas adoptadas por el ejecutivo no han sido –ni se prevé que sean– medidas suficientes para paliar los efectos adversos que la crisis sanitaria y las restricciones impuestas para frenarla han supuesto para trabajadores y empresarios de este país.

Si somos realistas, las medidas ofrecidas suponen una solución “cortoplacista” para un problema que, desgraciadamente, se va a alargar en los trimestres posteriores a la pandemia.

Y es que, cuando el estado de alarma se levante y los mecanismos de ajuste temporal de actividad finalicen, la actividad se reanudará para todos los sectores de producción, pero ¿qué pasará a las empresas que no van a recuperar su nivel de actividad y/o producción? ¿Y si no pueden mantener el nivel de empleo anterior a la crisis sanitaria?

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A estas cuestiones, con el panorama legislativo actual, y cumpliendo el compromiso de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, la única alternativa que les va a quedar es acudir nuevamente a otras medidas de flexibilización del empleo (ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción, descuelgue salarial, etc.), pero ¿qué pasará si aun aplicando esas medidas de flexibilización la empresa no puede cumplir con ese compromiso?

En pocas palabras, que necesariamente se van a ver abocadas a llevar a cabo un concurso de acreedores por insolvencia inminente por no poder cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, lo que supone que el objetivo pretendido por el legislador, es decir, el mantenimiento del empleo, no sólo no va a poder ser alcanzado, sino que además el resultado será todo lo contrario, esto es, la destrucción de miles de puestos de trabajo.

Por tanto, las medidas legislativas actuales son ciertamente insuficientes y poco realistas para afrontar la crisis económica y social que vendrá tras superar la crisis sanitaria, y hace que sea necesario dotar de mayor seguridad jurídica al mercado de trabajo para evitar que el impacto social y económico sea catastrófico.