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Si no hay delito flagrante, optar por la vía penal complica la recuperación de la vivienda ocupada

Según Antonio Navarro y Alejandro Fuentes-Lojo, expertos en esta problemática Ambos expertos subrayan que gran parte de la problemática se debe a la existencia de mafias organizadas que han hecho de las ocupaciones ilegales un negocio.
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Mejor la vía civil que la penal en materia de ocupación de vivienda, a no ser que exista un flagrante delito. Así se expresaron ayer Antonio Navarro, abogado y decano del Colegio de Abogados de Cartagena y Alejandro Fuentes-Lojo, abogado, vocal de la Comisión de Codificación de Cataluña y diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB), en una jornada organizada por el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE).

Estos expertos ya avanzaron recientemente a Confilegal cómo este fenómeno de la ocupación esta creciendo y, más allá de la persona que ocupa una vivienda por necesidad, existen mafias organizadas que trabajan esta práctica aprovechándose de la lentitud de los juzgados para resolver este tema.

LA INSTRUCCIÓN DE LA FISCALÍA TIENE MUCHAS ARISTAS

Fuentes-Lojo señaló que “la instrucción de Fiscalía sobre allanamiento de morada es importante. Creo que la problemática jurídica es notable. Tiene muchas aristas hay que conocer la parte procesal como también la inmobiliaria para saber que cada asunto requiere de una figura jurídica adecuada”.

Fuentes-Lojo habló de la parte civil del asunto y de sus figuras jurídicas civiles. En este contexto hay varias herramientas jurídicas, «como el interdicto del 2050-1-4 del recobro de la posesión que fue reformado para combatir la ocupación en la ley 5/2018″.

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“Aquí se protege el hecho posesorio desde el artículo 446 del Código Civil por eso tengo derecho a que no se quebrante la posesión. Protege a la posesión y no la propiedad”, apuntó.

Un procedimiento disponible para la ocupación ilegal de viviendas es el desahucio por precario.

“Es la medida más eficaz, aunque no es la más rápida. A diferente de otros procesos, es el único de los verbales que sirven para frenar la ocupación ilegal”, afirmó.

«Otro procedimiento, menos conocido es el de la protección de los derechos reales inscritos. No se conocía mucho y es un procedimiento sumario y puede ser rápido. Para oponerse el demandado tiene que prestar caución».

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«Esa ventaja que le da al propietario viene en la medida que para accionar la demanda se necesita una certificación registral de la propiedad del título real inscrito así lo dice el artículo 38 de la actual Ley Hipotecaria. Sin él no se puede aplicar esta acción”, indicó este experto.

EL USO DE LA VÍA PENAL: ACLARAR SI ES POR NECESIDAD O ES UNA MAFIA

Sobre cuando utilizar la vía penal Fuentes-Lojo reconoce que hay que saber bien qué tipo de ocupación se ha producido, “el titular de esa ocupación y por qué lo hace si por necesidad o por una mafia. Es importante contar con toda la información previa”.

«La vía penal tiene un problema que tiene que ver con la intervención mínima, como último ratio». En 2015 hay 2 modificaciones importantes que afectan al delito de usurpación de bienes inmuebles.

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Ese principio de intervención mínima, apuntó, «ha supuesto un gran problema e inseguridad jurídica con jurisprudencia contradictoria que se tenga que unificar. De ahí que la Fiscalía General del Estado (FGE) quiera unificar criterios a este respecto».

Este jurista recuerda que en ese año 2015 se reformó el Código Penal y el delito de usurpación de bienes inmuebles se rebajó a delito leve. «Al mismo tiempo la Ley de Protección Ciudadana habla de falta leve en relación a la usurpación de bienes inmuebles, a nivel administrativo, lo que perjudico a este tipo en su vía penal”.

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PISOS DE LOS BANCOS QUE ESTÁN ABANDONADOS

Un ejemplo, añade Fuentes-Lojo, es el tema de los pisos de los bancos que están abandonados. La propiedad no se ocupa, no paga IBI ni nada.

En estos casos, “hay una línea jurisprudencial que señala que el propietario no ejerce su derecho de propiedad y no cuida el inmueble, por tanto la vulneración del bien jurídico protegido el patrimonio inmobiliario, debería archivarse ese delito por el principio de proporcionalidad en la vía penal”.

En esa vía penal, el allanamiento de morada es el delito menos habitual que se da.

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Ahora la instrucción de Fiscalía sigue la doctrina del Supremo y lo señala tanto en primera como en segunda residencia.

Sigue el artículo 18 de la Constitución sobre lo que se entiende como morada, donde se desarrolla la vida personal e íntima del ciudadano.

Alejandro Fuentes-Lojo, abogado, vocal de la Comisión de Codificación de Cataluña y diputado de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB).

“Ese allanamiento protege la intimidad personal y familiar, el domicilio personal. En el delito de usurpación de bienes inmuebles se protege el patrimonio inmobiliario. Este es un delito leve». La instrucción de la FGE pide medidas cautelares para estos tipos de delitos, el problema es que el delito de usurpación es un delito leve y no es de aplicación el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

En la práctica, Fuentes-Lojo reconoce que las mafias presentan títulos falsos de los inmuebles que generan dudas en los jueces sobre su viabilidad. “Esta cuestión demora los procedimientos y puede ser determinante para la condena por la vía penal y la asunción de medidas cautelares”.

Sin embargo, “si el demandado consigue probar, con una defensa, que no sabía la ajeneidad del inmueble y que ocupaba de forma legítima es posible que no fuera condenado porque no hay dolo en ese comportamiento, solo una conducta negligente”.

En este caso, “al final se puede archivar el asunto porque no se cumple el tipo penal. Hay lo que se llama error de tipo y habría que volver a la vía civil”.

Para este jurista la vía penal es útil si el delito es flagrante si la ocupación se ha producido en ese momento, puede acudir las fuerzas de seguridad del Estado o se ha forzado la puerta y hay una grabación que lo acredita.

“Debe ser un caso claro que no plantee problemática jurídica. Si los ocupas llevan tiempo allí y han constituido morada tienen ya una protección de inviolabilidad del domicilio habrá que ir a la vía civil porque en este caso la vía penal es ineficaz”, destacó Alejandro Fuentes-Lojo.

EL DESAHUCIO EXPRÉS ES MEJORABLE

Por su parte, Antonio Navarro centró su intervención en el procedimiento 5/2018 más conocido como desahucio exprés y en el papel de las comunidades de propietarios en este tipo de situaciones.

Este experto recordó que la Ley 5/2018 de 1 de junio modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil con la ocupación de viviendas. «Los procedimientos anteriores no daban una respuesta adecuada, sobre todo por los problemas de los juzgados muy colapsados. No se daba una respuesta rápida realmente”.

En el preámbulo de dicha normativa, este jurista considera que “se distinguía entre las ocupaciones provocadas por los desahucios bancarios y aquellas otras derivadas de las intervenciones de mafias organizadas que en aquel momento eran menos que las primeras”.

Pero los tiempos han cambiado, “el problema ocupa ha sobrepasado todo lo que podría preverse. Ya no son personas que buscan un hogar.

“En gran parte, por lo que conozco en mi despacho hay que hablar de mafias organizadas a las que se le paga un dinero por ocupar esa vivienda. Al final se pide un dinero al propietario para desocupar la vivienda”.

Sobre la modificación de dicha Ley 5/2018, señaló que «pretende agilizar la vía civil, el legislador limita el procedimiento a personas físicas, entidades sin ánima de lucro o entidades públicas legitimadoras de vivienda social. Sin embargo deja fuera a las personas jurídicas a poder recobrar esa posesión”, destacó este jurista.

Antonio Navarro es abogado y decano del Colegio de Abogados de Cartagena.

Para este experto, para la sociedad sería mejor que las personas jurídicas pudieran acceder a este interdicto o procedimiento. “Al final las comunidades de propietarios son las que sufren. Según estas entidades los mayores morosos son los bancos y son las que más abandonan esas viviendas a su suerte. Habría que realizar una reforma legislativa para cubrir este supuesto”.

Sobre este interdicto Navarro comentó que la competencia para conocer el asunto es el juzgado de primera instancia de la vivienda que haya sido ocupada. “El objeto de este proceso especial se limita a la reclamación de la posesión de bienes inmuebles que tengan consideración de vivienda. Quedan excluidos locales de negocio”.

También se da la opción a determinadas personas jurídicas si no tienen ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda o entidades públicas que posean viviendas sociales.

ASÍ ES EL PROCEDIMIENTO EN LA TEORÍA

Este jurista recordó que “este procedimiento permite interponer la demanda sin saber las personas que están dentro. En la ley se habla que quien vaya a comunicar esa notificación puede ir acompañado por las fuerzas de seguridad”.

«También en determinaos casos el juzgado le da traslado a los servicios sociales si realmente esas personas que han ocupado la vivienda lo necesitan por si es una persona vulnerable y necesita protección”.

Navarro recordó que “en este tipo de asuntos es habitual que los ocupantes presenten un título o una fotocopia del mismo para frenar estos procedimientos. Si hay un título se puede contestar en diez días. En otro caso, el juez dictará sentencia estimatoria para el desalojo de la vivienda”.

“Si no presentan nada hay un auto del juez que genera el desalojo del ocupa y que no admite recurso. Supondría la salida de todos los ocupantes que hubiera en ese momento. Sin embargo, la sentencia es apelable ante la Audiencia Provincial”.

En cuanto a las comunidades de propietarios, dentro de la instrucción de la FGE sobre este tema, “creo que se ha tenido en cuenta a este colectivo. Hay que saber la situación de la vivienda y los perjuicios que se pueden generar a los vecinos, puede ser un factor decisivo para pedir esa medida cautelar”.

“Sin embargo, este colectivo no puede aplicar este procedimiento civil de interdicto posesorio. No tienen acceso al mismo. Otra cuestión es que se reclame la entrada de estas entidades en asuntos donde hay viviendas abandonadas”, aclaró.

Solo pueden acudir al artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, “que regula el concepto de vivienda molesta aunque según nuestra jurisprudencia las molestias que se deben causar son muy elevadas, pese a que se está alterando de forma notable la vida de la comunidad así como de los daños colaterales que se producen a los vecinos”.

Para Navarro, esta reforma que se hizo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la llamada ley de desahucio exprés del 2018 “no tuvo el efecto esperado de recuperación rápida de la posesión de las viviendas ocupadas porque no se han dotado de medios a los juzgados para agilizar estos procedimientos”.