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Lecciones de derecho concursal para empresarios no iniciados
Antonio Fuentes Segura, autor de la columna, es socio director del despacho Fuentes y Máiquez Abogados, radicado en Murcia.
25/11/2020 06:46
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Actualizado: 11/1/2021 12:29
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“Mientras no existan medidas de otra índole el empresario debe acudir a los instrumentos legales disponibles para intentar salvar su empresa, no debería esperar a que sus problemas se resuelvan con ayudas públicas o con medios políticos aún pendientes de descubrir pues se arriesga a llegar demasiado tarde. Debemos conocer qué es realmente un concurso de acreedores y confiar en el convenio como alternativa”.
Lección 1. Qué es un Concurso de Acreedores y para qué sirve. Oportunidad o desastre
En prensa, en la calle, en las tertulias de sabios opinadores que de todo saben, en despachos de economistas y de abogados se habla del concurso con el cliente dando por sabido su significado y se trata de un error, hay que explicarlo mejor.
El empresario necesita saber para qué sirve, cuál es su utilidad y a qué riesgos se somete.
A nosotros en el despacho nos gusta decir que se trata de un último recurso, es la reserva que nos queda en el depósito que debe servir para llegar a la siguiente estación y repostar a tiempo, de modo que podamos seguir el viaje hasta nuestro destino.
El concurso de acreedores no es otra cosa que un procedimiento para intentar ordenar a la vez las obligaciones con todos los acreedores, por eso se dice que es universal.
Y se convoca a todos con una doble alternativa, incompatible entre sí: susto o muerte, convenio o liquidación. Por supuesto hay que optar por el convenio pero casi nadie lo hace.
Lección 2. Hay que saber valorar cuándo procede el sometimiento a un concurso. No siempre es aconsejable, aunque muchas veces sea inevitable
El concurso de acreedores es una enorme trampa para el empresario y debe saberlo, aunque pueda traducirse en una buena oportunidad, pero hay manejar bien ese contexto si se quiere optimizar su utilidad.
En España funcionamos con una legislación lamentable en esta materia, insensible con el empresario, tan mala que el noventa por cien de los concursos acaba en liquidación y cierre de la empresa y casi nunca en un convenio.
Funcionamos bajo la premisa del concurso-sanción o concurso-castigo, pues dentro de este procedimiento, se califica la conducta del empresario de modo que pueda ser considerado fortuito o culpable, pudiendo responder con sus bienes personales en este último caso.
Lo que fomenta la ley, y los malos asesores, algunos economistas y abogados, es crear la alarma, la necesidad de presentar un concurso voluntario para evitar que lo presente un acreedor, lo que llamamos concurso necesario, y que, encima, lo califiquen de culpable.
Así que se asusta al empresario bajo la premisa de exigirle responsabilidad, obligándole a tomar una decisión que muchas veces se torna lamentable.
En nuestra opinión hay que invertir esta práctica y convertir el concurso en una oportunidad nunca en un castigo. Para eso hay que elegir bien los tiempos y buenos compañeros de viaje.
El nuevo Decreto-Ley 34/2020 de 17 de Noviembre prorroga, hasta el 14 de Marzo de 2021, la fecha para presentar el concurso voluntario y tramitar el necesario, en su caso, pero dicha reforma parece fabricada de espaldas a la realidad del empresario, que es hacer frente a los acreedores mientras tanto.
Lección 3. De la Reestructuración y del Convenio. El problema de las empresas «zombies»
Según reciente Informe del Banco de España en relación con su «Análisis de los Procedimientos de Insolvencia en España en el contexto de la Crisis del Covid», las reformas de los sistemas concursales, que facilitan la reestructuración de deudas empresariales y reducen los costes asociados a la insolvencia de los empresarios individuales, disminuyen la proporción de capital en manos de «empresas zombies» Esta reasignación del capital normalmente incrementa la productividad del resto de las empresas.
Las empresas denominadas «zombies» son aquellas mantenidas artificialmente mediante refinanciación, reconocida su inviabilidad, cuando a la banca no le interesa reconocer el fallido y evita dotar la pérdida provocada por la insolvencia.
Sin perjuicio de los perniciosos efectos para el mercado que estas empresas «zombies» causan, así mismas y al resto, la debilidad de los acreedores en este momento puede propiciar, ciertamente, grandes convenios a empresas en situación coyuntural de insolvencia.
La idea es que las moratorias para presentar el concurso, la última fue acordada por Decreto-Ley 34/2020 de 17 de Noviembre, prorrogándola hasta 14 de Marzo de 2021, no den lugar a perder una oportunidad de anticiparse para aquellas empresas que quieran realmente una reestructuración o un convenio, quedando temporalmente en terreno de nadie si se limitan pasivamente a que llegue el nuevo término.
El momento de asesorar sobre este instrumento es complicado, sin lugar a dudas. Dirigirse ahora al empresario para contratar este tipo de servicios es difícil y hay que hacerlo con cautela pues están muy sensibilizados.
El ofrecimiento, a veces indolente por parte de asesores, surge de la debilidad de los empresarios en este contexto y eso se puede malinterpretar. Hay que acompañarles en ese trance nada fácil.
Realmente sus sensaciones no son muy diferentes a las de sus abogados, que son empresarios de servicios, todos compartimos un denominador común: miedo, incertidumbre. Por eso hay que hablar en el mismo idioma.
Como nuevamente cita el Banco de España «En concreto, el fenómeno de ‘zombie lending’ se basa en el vínculo entre empresas inviables y bancos poco capitalizados, puesto que estos bancos tienen incentivos a refinanciar (‘evergreening’) a las empresas zombis para evitar un aumento de sus préstamos morosos y tener que dotar provisiones, en una estrategia de gambling for resurrection».
Lo cierto es que la clave para decidir, qué y cuándo, está en el propio empresario, debe ser él quien decida qué hacer, esto es, si quiere liquidar, pues no ve futuro o si, por el contrario, quiere realmente continuar con su empresa.
Debe comprobar si capitanea una empresa «zombie», y si pese a ello le conviene continuar con ella aprovechando la debilidad de la Banca, o si quiere hacer un planteamiento sincero pues cree dirigir una empresa viable y desea salvarla.
En este segundo caso hay que actuar a tiempo y saber dirigirse bien a los acreedores, bien para reestructurar bien para un convenio anticipado, algo que casi nadie sabe hacer, además de la dificultad añadida de no contar con los mejores interlocutores, sin embargo la impresión generalizada es que la banca es ahora muy receptiva a este tipo de soluciones.
Problemas detectados en este contexto son todavía algunos comportamientos inevitables, Hacienda y Seguridad Social no negocian y la Banca ha externalizado la mora en empresas de servicios con nulas facultades de decisión.
Es el propio Banco de España el que sugiere a los acreedores públicos un comportamiento diferente que debe hacerse extensivo a los acreedores financieros.
En muchos casos estos acreedores están representados por equipos poco formados e inexpertos a los que no se les otorga ninguna competencia y se les contrata como ilustres cobradores.
No oyen, no sienten, no entienden, ni se les paga para ello.
Por eso es importante contar con instrumentos que sean eficaces para abrir puertas. Se debe hacer mediante todos los cauces, no solo los personales, también los judiciales para forzar esas soluciones.
Escrutar las posibilidades de una reestructuración o de un convenio anticipado son los cauces indicados en este exacto momento.
NOTA: Este texto fue publicado originalmente en el Blog de Fuentes y Máiquez Abogados bajo el mismo título.
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