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Sobre la obligatoriedad del letrado asesor de sociedades mercantiles y el flamante nuevo Estatuto de la Abogacía

Sobre la obligatoriedad del letrado asesor de sociedades mercantiles y el flamante nuevo Estatuto de la Abogacía
Antonio Fuentes Segura, autor de la columna, es socio director del despacho Fuentes y Máiquez Abogados, radicado en Murcia.
24/3/2021 06:46
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Actualizado: 26/3/2021 02:01
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“Una gran mayoría de las sociedades mercantiles viene disfrutando del asesoramiento jurídico en el seno de sus órganos de dirección o de administración. Pero es lo cierto también que en otras sociedades, donde falta ese asesoramiento, se adoptan a veces acuerdos que, por ignorancia de la normativa vigente, dan lugar a actuaciones irregulares que desembocan en innecesarios conflictos ante los Tribunales”.

De ese modo, comienza el Preámbulo de la Ley 39/1975, de 31 de octubre, actualmente en vigor, para justificar la necesidad de contar con la intervención de un letrado asesor en las sociedades mercantiles.

Por ello, en los tiempos que corren y en un entorno de cumplimiento normativo especialmente regulado y exigente en el ámbito societario, sorprende que aún se ignore la obligatoriedad de nombrar letrados asesores de los órganos de administración, tanto individuales como colegiados, cuando así lo dispone expresamente la ley en su artículo primero.

Esta norma preconstitucional está plenamente en vigor y actualizada su regulación con refuerzos derivados de la adaptación a la normativa comunitaria y por la aplicación de otras normas posteriores que irradian esa necesidad, como el Real Decreto Legislativo 1/2010 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, siendo especialmente relevante la reforma de éste último, operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno Corporativo.

Así dice el artículo 1, apartado a) de la Ley 39/1975:

“Uno. En las Sociedades mercantiles habrá, con carácter obligatorio, un letrado asesor del Órgano individual o colegiado que ejerza la administración en los casos siguientes:

a) Tratándose de sociedades domiciliadas en España, cuando su capital sea igual o superior a 300.506,05 euros o el volumen normal de sus negocios, según el balance y la documentación contable correspondiente al último ejercicio fiscalmente sancionado, alcance la cifra de 601.012,10 euros o la plantilla de su personal fijo supere los cincuenta trabajadores”.

Y sigue diciendo la ley que “el letrado que se designe deberá pertenecer como ejerciente al Colegio de Abogados donde la sociedad tenga su domicilio o donde desenvuelva sus actividades, a elección de la Compañía que lo nombre”.

Este buen gobierno corporativo, exigido por la normativa europea para mejorar la confianza en las transacciones y operaciones con España, potenciado por la última reforma operada sobre la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en esta materia.

La ley 31/2015, sugiere que, para el buen funcionamiento de la empresa, se cuente con todos los sistemas de control y de prevención que permitan su gestión transparente y el cumplimiento del deber de diligencia exigible a sus administradores impuesto por el artículo 225 LSC, pues “en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”.

De tal modo es así que la propia Ley 39/1975 ya preveía, en su artículo cuatro, una consecuencia sancionatoria consistente en que “el incumplimiento de lo establecido en la presente Ley será objeto de expresa valoración en todo proceso sobre responsabilidad derivada de los acuerdos o decisiones del órgano administrador”.

Dicha disposición fue introducida por la Ley 19/1989, 25 julio (BOE 27 julio), de reforma parcial y adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades.

Necesario en un entorno de complejidad creciente

Sin embargo, salvo en sociedades cotizadas, pocas empresas en España cuentan con un letrado asesor.

Siendo notoriamente necesario, en un entorno de complejidad creciente, la omisión contrasta con la incorporación obligatoria al contexto regulatorio empresarial de múltiples profesiones no jurídicas, como auditores, los delegados de Protección de Datos (DPO), delegados de Prevención de Riesgos Laborales, órganos de control interno para Prevención de Blanqueo de Capitales, CISO, o ejecutivos de seguridad de la información, obligatorios para sectores esenciales, según el reciente Real Decreto 43/2021.

Así como la conveniencia de nombrar asesores fiscales para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, la figura del ‘Compliance Officer’ tras la reforma del Código Penal de 2010, operada por la Ley Orgánica 1/2015, para la prevención de delitos en el seno de personas jurídicas, o, por último, la inminente intervención de mediadores obligatorios, como requisito de procedibilidad para la presentación de demandas, integrados por profesionales muchas veces ajenos a la abogacía.

A esa necesidad de moverse en un entorno regulado, se une la complejidad para los administradores que supone conocer todas las materias que afectan legalmente a su empresa, especialmente lo concerniente al cumplimiento normativo, a la legalidad de los acuerdos sociales, la convocatoria de Juntas, los conflictos de interés, la responsabilidad, la política de remuneraciones, la idoneidad de los cargos para la función de administración, la contratación con el sector público, la implementación de las políticas de igualdad, los protocolos familiares, o los Códigos de Buen Gobierno y de Responsabilidad Social Corporativa, cada vez más convenientes.

En definitiva se incorporan profesionales, con una formación específica en cada materia, sin contar con quienes deberían coordinar, asesorar y aconsejar la conveniencia o idoneidad regulatoria, que han de ser los abogados cuyas funciones, obligatorias, por otra parte, son ignoradas imprudentemente pese a que la ley dispone precisamente que éstas sean “asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional”.

Sin embargo, en las actas sociales de las compañías españolas obligadas a esa designación, nunca o casi nunca encontraremos la intervención de un letrado asesor.

Y sorprende esta omisión, que podría dar lugar a una acción social de responsabilidad con resultado condenatorio, o a la calificación de un concurso culpable con derivación del déficit patrimonial contra el administrador, a sanciones por ignorar normas regulatorias de obligado cumplimiento, a la posibilidad de censurar la gestión social en la aprobación de las cuentas anuales, a acciones contra administradores que realmente no celebran nunca consejos ni juntas generales.

Así hasta que un minoritario disidente despierta y les acusa de falsedad o impugna los acuerdos por ser inexistentes, incluso a veces con cierto abuso por ser práctica extendida de confianza.

La función del letrado es el mejor seguro para evitar actos que pongan en riesgo a los socios y administradores

Se prescinde de un directo asesoramiento, con lo fácil que sería contar con la labor preventiva del letrado, cuya función es el mejor seguro para evitar actos que pongan en riesgo a los socios y a los administradores de la compañía.

Pero mucho nos tememos que eso sea culpa de la propia profesión de la abogacía como colectivo.

Todos los Colegios Profesionales, ajenos al Derecho, afectados por estas necesarias incorporaciones al entorno societario, provocadas por la armonización europea y por la creciente preocupación de ganar transparencia y confianza en el tráfico mercantil, ordinario e internacional, han tenido el acierto de generar la obligatoriedad en el legislador y en el empresario, especialmente atentos los economistas, con la promulgación de las leyes oportunas que permitan su implementación ordenada.

Sin embargo, los abogados, que deberían estar liderados como colectivo por su Consejo General de la Abogacía, pese a estar autorizados por una norma con rango de ley ordinaria, anterior en el tiempo a todas las citadas para otras profesiones, no han conseguido divulgar entre los administradores o entre los directivos, ni la obligatoriedad, ni cuando menos la conveniencia de contar con letrados asesores, siendo este asunto tan importante para el funcionamiento eficiente de las sociedades.

Y esta figura no se suple con otros profesionales, no es algo que podamos confundir con los asesores de empresa o abogados de empresa, contratados bajo las famosas “igualas” o los abogados ‘in house’ por cuenta ajena, definidos en elaArtículo 39 del Estatuto, bajo contratación laboral, que pudiendo coincidir, forman parte normalmente de la gestión ordinaria de la sociedad, pues se encuentran alejados de la toma de decisiones corporativas, reservadas a los órganos de administración y a la Junta de socios, o no son, necesariamente, especialistas en Derecho Societario.

Función destinada a mejorar el control interno de las sociedades

El letrado asesor, a diferencia del asesor J¡jurídico, tiene definida su función destinada a mejorar el control interno de las sociedades, de sus administradores y de la relación de éstos con los socios, de modo que se minimicen los importantes riesgos que asumen, derivados de la posible ignorancia en materias de cumplimiento.

Desde luego, en su defecto, pese a las funciones diferentes, mejor tener incorporado a un asesor jurídico que a nadie, en todo caso.

Aún perturba más que esa omisión generalizada, consistente en no cumplir con una obligación legal, sea secundada por el propio Consejo General de la Abogacía Española, sin aprovechar la reciente aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto, de 2 de Marzo de 2021, sobre el Estatuto General de la Abogacía, muy divulgado por sus propulsores en redes y proyecciones, que, bajo una artificiosa necesidad, con apenas perceptibles incorporaciones de interés, no ha sido capaz de destacar y dignificar una profesión tan capital como la abogacía, en posible decadencia actualmente.

Cada vez más acosada por una suerte de intrusismo que la ha convertido en una actividad marginada durante la pandemia, sin apenas significancia social ni reputacional, sometida a su ostracismo durante el estado de alarma con el cese de la actividad judicial. Todo ello a costa de los profesionales que se apremian y se esfuerzan por salir hacia delante.

Sorprende también esta desidia y abandono pues esta figura del letrado asesor forma parte de los programas de estudio y manuales de las Escuelas de Práctica Jurídica, cuya tutela reserva el Estatuto en su artículo 62 a los Colegios Profesionales, para que sea conocida entre los graduados que están cursando el Máster de Acceso a la Abogacía y deban superar el examen de acceso a la profesión.

Incluso los docentes de estas materias mercantiles intentamos, precisamente, generar en ellos vocaciones y perfiles profesionales inclinados ‘ab initio’ al mundo empresarial, que es el campo en el que el Derecho adquiere una dimensión más relevante, útil y necesaria para aportar valor a nuestra sociedad y ser considerada una actividad esencial.

Sin embargo, nada se hace para difundir esta función colegialmente, ni siquiera se aprovecha el momento en el que adquiere rango normativo estatutario para proyectarla socialmente.

Sonroja ver ahora que nuestro nuevo marco estatutario, introspectivo y sancionador como siempre, es realmente un texto aprobado por el Consejo General del año 2013, o sea, sin adaptar a todo lo ocurrido desde entonces aunque casualmente haya incorporado la actividad telemática, la nueva regulación del secreto profesional y algunos pocos temas que no sean los ordinarios, abordando la figura del abogado de empresa solo de perfil y de forma manifiestamente insuficiente.

Siendo ignorado en el nuevo estatuto profesional, contrasta más ese silencio con la emisión del Informe 4/2011 de la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía, precisamente dirigido, hace apenas unos años, a destacar el papel del Letrado Asesor, cuyas conclusiones se reproducen:

Conclusiones

Primera. La Ley 39/1975, de 31 de octubre, sobre designación de letrados asesores del órgano administrador de determinadas sociedades mercantiles, se encuentra vigente y establece la obligación de que cuenten con un letrado asesor del órgano individual o colegiado de administración las sociedades mercantiles en que concurrieran las circunstancias que el propio texto legal determina.

Segunda. La función del letrado asesor es precisamente asesorar en Derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano que ejerza la administración y, en su caso, de las deliberaciones a las que asista, debiendo quedar, en la documentación social, constancia de su intervención profesional.

Tercera. Solo podrán ser designados letrado asesor los abogados colegiados como ejercientes en cualquier Colegio de Abogados de España.

Cuarta. Aun cuando la Ley limita el número de sociedades a las que puede atender un mismo letrado a un máximo de cinco sociedades, tal previsión debe entenderse derogada tácitamente por la vigente Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia.

Quinta. La relación entre el letrado asesor y la sociedad mercantil puede ser cualquiera de las admitidas en Derecho, tanto de carácter laboral, como de prestación (arrendamiento) de servicios, admitiéndose incluso la posibilidad de que la función sea desarrollada por el secretario del órgano colegiado de administración o por uno de sus administradores o directivos si en ellos concurre la condición de abogado en ejercicio.

Sexta. Los Colegios de Abogados deben llevar un específico Registro de letrados asesores.

Séptima. La interpretación de la Ley con arreglo a la realidad social y normativa actual permite concluir que resulta posible designar como letrado asesor a una persona jurídica, con especial relevancia de las que adoptan la forma de sociedad profesional.

Octava. Las peculiaridades del letrado asesor persona jurídica no son extraordinarias, debiendo actuar siempre a través de un abogado persona física colegiado como ejerciente; y se centran principalmente en la naturaleza de la relación que le liga con la sociedad mercantil, que será de arrendamiento de servicios.

Novena. Corresponde a los Colegios de Abogados asegurar la competencia profesional y la especialización de los abogados que actúen como letrados asesores de sociedades mercantiles.

De nada ha servido el interesante y oportuno informe emitido en el 2011 para un Estatuto realmente aprobado en el 2013, que es el que va a entrar en vigor ocho años después.

Afortunadamente, que este Informe no haya tenido proyección estatutaria profesional por parte del propio Consejo General de la Abogacía, algo inexplicable, no significa que la ley no exista ni que la necesidad de contar con estos letrados asesores, por parte de los administradores de sociedades, desaparezca.

Menos aún en este momento de crisis en el que lo primero que debe conocer el empresario son los instrumentos a su alcance para superarla, o los cauces que regulan el cambiante entramado de la normativa reguladora del concurso de acreedores, por ejemplo, cauces de los que solo un abogado experto en temas societarios puede aconsejar.

La profesión debe agradecer los esfuerzos de los compañeros y representantes de los Colegios territoriales que se han incorporado al Consejo General de la Abogacía Española para su dirección y tutela, merecen nuestro absoluto respeto, pero precisamente esa debe ser la clave, necesitamos personas que no trabajen altruistamente, que no funcionen a golpe de impulsos o de ocurrencias, y que cojan el timón del nuevo ejercicio profesional cambiante, como lo hacen otros colectivos.

Si no somos capaces de divulgar entre los ciudadanos las normas que afectan a nuestro oficio, ni siquiera entre los jóvenes que se incorporan desde las universidades, buscándoles vocaciones y destinos en los que se vean socialmente útiles y necesarios, como en los entornos societarios, difícilmente podremos aplaudir a los primeros, ayudar a estos últimos y aportar valor a nuestra sociedad.

Debemos, por el contrario, dar gracias a los empresarios que sí ven nuestra utilidad, y a los jóvenes que proyectarán el futuro profesional de tan esencial actividad, el nuevo Derecho, el ‘LegalTech’ y las nuevas tecnologías, pues, si de nuestro actual Consejo General depende, los hechos demuestran que vamos por caminos equivocados.

La profesión no necesita mirarse más el ombligo, ni autotutelarse inquisitorialmente, como hizo Torquemada, que es lo que parece hacer este nuevo Estatuto, necesita salir hacia afuera y difundir orgullosa nuestra función social esencial.

Animamos a nuestros representantes en la más alta autoridad profesional, que es el Consejo General, y a nuestro Gobierno, a través del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, que, al menos, difundan nuestra utilidad o, mejor aún, si no saben hacerlo como merece el momento, les instamos a que no hagan nada, por si acaso lo estropean todavía más.

Bienvenido nuevo Estatuto. Bienvenidos empresarios, este país se mueve, principalmente, gracias a vosotros.

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