El nuevo status del socio separado tras la sentencia 4/2021, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

El pasado 15 de enero el Tribunal Supremo, su Sala de lo Civil, se pronunció por primera vez de forma directa sobre cuándo se pierde la condición de socio al ejercitar el derecho de separación y cuál debe ser la calificación del crédito de reembolso del socio separado cuando la sociedad es declarada en concurso.

Nos adentraremos en el presente artículo en recoger los aspectos fundamentales que novedosamente plantea la referida sentencia y trataremos de dar respuesta a las múltiples cuestiones que la misma suscita.

El Tribunal Supremo determina que no se pierde la condición de socio hasta la liquidación del valor razonable de las acciones y, por tanto, hasta que se reembolse al socio separado de manera efectiva su participación.

Asimismo, y como consecuencia de la anterior conclusión, establece que el crédito del socio tendrá la condición de subordinado en el caso de que la separación se produzca antes de la declaración del concurso de acreedores.

Esta interpretación ha sido reiterada por otras dos sentencias posteriores, prácticamente en los mismos términos (sentencias del Tribunal Supremo 46/2021 de 28 de enero y 64/2021 de 9 de febrero de 2021).

El derecho de separación del socio es un derecho esencial.

Recordemos que es el mecanismo de protección que arbitra la Ley para los socios minoritarios frente a aquellas decisiones de la mayoría que suponen cambios esenciales en el contrato de sociedad y que, siendo ejecutables, exigen un reconocimiento a favor del socio discrepante que le permita no tener que aceptarlas.

Como antecedentes de hecho del caso enjuiciado, debemos destacar que el socio en cuestión ejerció en el año 2010 el derecho de separación por falta de reparto de dividendos, con base en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

La sociedad no reconoció el derecho ejercitado por el socio, dando lugar a un pleito que no fue resuelto en firme hasta el 21 de marzo de 2014, mediante Sentencia que declaró la existencia del derecho de separación y condenó a dicha sociedad a reembolsar al socio separado el valor razonable de sus acciones.

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña declaró el concurso voluntario de la sociedad, en el que el socio separado comunicó su crédito proveniente del derecho de separación, que aún no había sido satisfecho, a los efectos de que fuera reconocido como crédito ordinario.

La Administración Concursal calificó el crédito como subordinado, por aplicación del artículo 92 de la Ley Concursal, criterio que, tras el incidente promovido por los afectados, fue confirmado por la sentencia de primera instancia, pero revocado por la de apelación, que señaló que el crédito debía ser calificado como ordinario, dando lugar a la sentencia en casación analizada, que finalmente lo clasifica como subordinado.

Debe destacarse que, en el caso que nos ocupa, desde que el socio ejerce el derecho de separación en el año 2010 y hasta que la sentencia determina la condición del crédito como subordinado transcurren casi 11 años y ni siquiera entonces el socio ha visto satisfecho su crédito de reembolso.

A pesar de las sucesivas reformas legislativas que ha sufrido el derecho de separación del socio, la Ley de Sociedades de Capital no regula de forma expresa en qué momento debe entenderse que el socio ha perdido su condición de tal, ni cuál es el estatus jurídico que le corresponde desde el ejercicio del derecho hasta el reembolso efectivo de su participación.

El propio Tribunal Supremo, en la sentencia recoge los postulados que doctrinalmente se han venido considerando en lo que respecta a la pérdida de condición de socio (status socii) por ejercicio del derecho de separación:

• Cuando el socio remite la comunicación ejerciendo su derecho.

• Cuando la sociedad recibe la comunicación.

• Cuando se liquida al socio separado el valor razonable de su participación.

Pero concluye que no se pierde la condición de socio hasta la liquidación del valor razonable de las acciones, argumentando que para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación.

En cuanto al status jurídico del socio desde que ejerce el derecho de separación hasta que ve liquidado el valor razonable de su participación, cuestión de igual relevancia, el Tribunal Supremo establece que mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición.

CUESTIONES QUE SON OBJETO DE DEBATE

Aunque esta resolución ha supuesto un gran avance en materia del derecho de separación del socio, surgen varias cuestiones que hoy por hoy no tienen una clara respuesta y que son objeto de debate en los foros jurídicos.

Trataremos de ofrecer nuestras respuestas.

• ¿Puede el socio desistir una vez ejercitado el derecho de separación y, en su caso, que plazo tendría para ello? Debería entenderse que sí, mientras no se materialice el pago de su participación en el capital, único momento en el que queda formal y legalmente desvinculado.

• ¿Puede la sociedad revocar el acuerdo que determina el derecho de separación del socio? ¿Implicaría que el socio deja de ostentar ese derecho y que éste queda revocado? Si la sociedad revocara el acuerdo creemos que el derecho del socio persistiría puesto que ya lo ha ejercitado. Cuestión distinta es que el socio voluntariamente reconsidere su postura, pero tal decisión le corresponde sólo a él tomarla.

• ¿Cuál es el momento relevante para determinar el valor razonable de las acciones/participaciones? Difícil respuesta tiene esta pregunta. En nuestra opinión debería ser la del momento en que se ejercita el derecho, pero dado el lapso de tiempo que puede transcurrir entre el ejercicio de aquél y la liquidación de su aportación, y que ese retraso solo puede venir provocado por la oposición de la sociedad, tal vez debería diferirse también la valoración al momento de ejecución material de la oposición. Ahora bien, ello puede significar pérdida de valor por causas no atribuibles al socio.

• ¿Es posible que el socio ejerza su derecho con condiciones (“lo ejerzo salvo que el precio sea inferior a una cantidad”)? Entendemos que no. El socio debe tener una idea aproximada del valor de la compañía cuando ejercita su derecho, pues se le supone un ejercicio responsable de la condición de socio.

• ¿Podría la sociedad ejercer la facultad de excluir al socio si concurren los requisitos legales para ello? Y, en ese caso, ¿qué momento temporal debe emplearse para cuantificar el valor razonable de las acciones/participaciones?

El derecho de crédito del socio separado nace en el momento en el que comunica a la sociedad el ejercicio de su derecho de separación, pero la pérdida de la condición de socio, según la sentencia del Tribunal Supremo, no se produce hasta que se cobra el precio de las acciones/participaciones.

Es socio y mantiene un derecho de crédito frente a la sociedad, lo que plantea una nueva serie de cuestiones que creemos que tienen todas respuesta afirmativa:

•  El socio que ha ejercido el derecho de separación, en tanto mantiene su condición de socio, tendría derecho a participar en el reparto de beneficios.

•  El socio separado tendría la posibilidad de acudir a ampliaciones de capital, por paradójico que resulte.

•  Asimismo, tendría derecho a asistir a las Juntas y ejercer su derecho a voto, incluso para impugnar los acuerdos sociales.

• El socio separado podría acogerse al sistema de representación proporcional en el órgano de administración (ex artículo 243 de la Ley de Sociedades de Capital).

En definitiva, el ejercicio del derecho de separación puede llegar a ser un proceso largo, tedioso y complejo, razones por las que parece más que necesaria una regulación precisa que arbitre el mecanismo de reparto de los derechos y obligaciones asociados a las acciones/participaciones del socio separado y despeje las dudas planteadas, ofreciendo seguridad jurídica en esta materia.