El contenido del artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia supuso un cambio radical para el ejercicio de la abogacía en cuanto a la determinación del importe de la remuneración de los servicios profesionales.
Las normas de honorarios pasaban como tales a la historia y el libre concurso entre oferta y demanda se convertía, acertadamente, en el criterio que establecía el valor del trabajo de los abogados (donde no puede olvidarse nunca la dificultad que esto tiene ante la incertidumbre del esfuerzo que requiere en última instancia el servicio que se presta).
No obstante, la existencia de la previsión legal de indemnizar al que vence en juicio suscitaba a partir del cambio de paradigma un espacio de incertidumbre que la norma no podía desconocer y de ahí que la Ley 25/2009 en la Disposición Adicional Cuarta en relación a lo previsto en el artículo 14, excepcionara que: “Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados”.
En los límites establecidos por dicho marco normativo, el Colegio de Abogados de Las Palmas es sometido a un expediente sancionador por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia basado en el doble motivo de emitir un dictamen en una disputa sobre honorarios entre un cliente y su abogado y por difundir unos denominados “Criterios Orientativos del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas a efectos de informe a requerimiento judicial en las impugnaciones de tasaciones de costas y jura de cuentas de los Abogados, aprobado el 20 de enero de 2.010”.
Por ambas cuestiones la Comisión sanciona al Colegio de Abogados de Las Palmas que interpone recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional.
Resolviendo la controversia, el Tribunal declara que la primera conducta enjuiciada no atenta contra las leyes de la competencia porque “la emisión de un concreto dictamen en una disputa sobre honorarios entre un cliente y un abogado colegiado… no puede ser calificada como recomendación colectiva de precios…”.
Sin embargo, sí considera que atenta a las normas sobre competencia la difusión de honorarios al difundir a todos los colegiados el contenido de la modificación del criterio 46 a través de una circular porque dicha conducta tiene “aptitud para homogeneizar el precio de los servicios jurídicos”.
Previamente, y con carácter general, la Resolución de la Audiencia Nacional no cuestiona la elaboración por los colegios profesionales de criterios orientativos a los exclusivos efectos de tasación de costas y jura de cuentas de abogados.
De una manera implícita avala el sistema contemplado en esos criterios orientadores que, además, y con carácter general, vienen estableciendo todos los colegios de abogados para dar respuesta a las controversias que se generan en torno a las tasaciones de costas y juras de cuentas en ausencia de pacto escrito.
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Colegio de Abogados de Las Palmas concretando sus pretensiones y pronunciamientos requeridos al Tribunal Supremo, según este determina en el Auto de admisión del recurso, en los siguientes términos:
“Que el ámbito de la tasación de costas y la jura de cuentas no conforman un mercado económico a efectos de competencia; b) que aun admitiéndose que el ámbito de la tasación de costas y la jura de cuentas sí conforman un mercado económico a efectos de competencia, ello en nada impide que los criterios elaborados por los distintos Colegios de la Abogacía a tales efectos (de tasación de costas y jura de cuentas) puedan contener baremos y/o tarifas y que, además, los mismos deben ser de conocimiento público y abierto por ser éste un derecho de los justiciables”.
El Tribunal Supremo resuelve lo planteado por el recurrente mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.022 que desestima el recurso íntegramente y rechaza las pretensiones del recurrente planteadas como materia de casación.
Dicha doctrina es confirmada con dos sentencias más dictadas a los pocos días, ambas del 23 de diciembre, sentencias números 1749/2022 y 1756/2022. Nos referiremos fundamentalmente a de 19 de diciembre ya que las otras dos, salvo un matiz que analizaremos separadamente, reproducen su fundamentación.
Expuestos, en lo esencial, los antecedentes de la cuestión, no parece discutible que deba admitirse la dificultad teórica de justificar que pueda hablarse de competencia en la fijación de precios cuando las relaciones entre los intervinientes salen de la esfera de cliente y abogado, sino que lo que se dilucida es en qué medida quien pierde el pleito debe resarcir al contrario que ve amparadas sus pretensiones.
Es imposible que en ese ámbito nadie pueda escoger la mejor oferta porque ya ha optado previamente al contratar con un determinado profesional y es irreal que se pueda plantear un problema de competencia entre letrados que, cuando obtienen pronunciamientos favorables facturan, menos costas.
Mercado y competencia son ideas que se complementan para definir un sistema abierto y por eso en la Exposición de Motivos de la Ley 15/200 se habla de “…reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados”.
Esa idea se traslada como derecho positivo al artículo 1.a) cuando impedir o restringir la competencia mediante la fijación, de forma directa o indirecta, de precios, de un servicio en este caso. Las costas en tanto que obligación indemnizatoria ajena a su determinación en el mercado, son incompatibles con la noción de competencia y la propia dicción de la norma impide su encaje en un incidente nacido dentro proceso y que tiene lugar en un momento posterior al ejercicio por el consumidor de su elección entre las alternativas de mercado.
Ese planteamiento en el recurso parecía lógico, pese a estar referido a una concreta modificación de un criterio orientador por parte del Colegio de Abogados de Las Palmas y dado a conocer a sus miembros mediante una circular.
Quizá por ello se esperaba, casi como obligada por la lógica, una respuesta distinta del Tribunal Supremo, puesto que en este particular tiene muy difícil integración aplicar criterios iguales a cuestiones tan diferentes como pactar unos honorarios frente a valorar por terceros un trabajo profesional sin la existencia de una previa convención sobre el precio.
LA TASACIÓN DE COSTAS Y LA JURA DE CUENTAS NO CONFORMAN UN MERCADO ECONÓMICO
Antes de continuar me parece necesario precisar que si la mencionada Disposición Adicional Cuarta permite la elaboración de criterios orientativos, así se denominan, y eso es lo que hacen los colegios de abogados sin que se imponga ni recomiende su uso preferente, por tanto, tales criterios no pueden entrar en colisión, ad limine, con la ley que los permite, al menos si partimos de sus estrictos términos semánticos, que es desde donde debe arrancar un primer análisis de conformidad con la norma que los permite.
Salvada esa inicial objeción, debe decirse, como segundo paso para determinar la correcta subsunción en la ley, que tampoco la Disposición Adicional prohíbe el uso de instrumentos objetivos (por ejemplo, aritméticos) para la aplicación de dichos criterios.
La excepcionalidad de la que habla el Tribunal Supremo en la sentencia se refiere a la materia, no a cómo la misma debe ser regulada en ese particular.
El riesgo de cartelización sólo puede darse, salvadas las dos primeras causas de objeción, por medio de hechos que impliquen ir contra la declarada inspiración orientadora de los criterios, y si, por definición, orientan, no pueden “a priori” definir un valor determinado de la oferta de los servicios de abogacía y por tanto vulnerar las leyes de la competencia.
La respuesta que da el Tribunal Supremo, como trataré de exponer, no me parece convincente porque no soluciona la cuestión esencial que se le plantea: que el ámbito de la tasación de costas y la jura de cuentas no conforman un mercado económico a efectos de competencia.
Por añadidura no transmite una noción clara de lo que sería una correcta interpretación del derecho positivo que dice aplicar.
La interacción normas orientadoras-competencia, el esencial del recurso, no tiene una respuesta lógica y jurídicamente sólida que dilucide la cuestión.
En realidad, lo que debería haber determinado la desestimación del recurso es que los criterios de honorarios aprobados en 2.010 por el Colegio de Abogados de Las Palmas eran trasunto de los aprobados en 2.004 y que los que las recomendaciones indicaban precios para las actuaciones extrajudiciales (Fundamento Quinto, apartado B de la sentencia), cosa que evidentemente sí sería contraria a las normas reguladoras de la competencia.
Ese restringido ámbito al que debería limitarse la resolución comentada debería degradar en cierta medida el carácter de doctrina general de la sentencia y crea dudas sobre si esos elementos de hecho sobre los que se construye son los realmente condicionantes del sentido desestimatorio de su pronunciamiento.
Pero al suscitarse como cuestión de interés casacional en términos genéricos sobre si en el ámbito de la tasación de costas y la jura de cuentas éstas conforman un mercado económico a efectos de competencia, el planteamiento puede entenderse como un pronunciamiento judicial de alcance general.
Es el peligro que tiene plantear preguntas de las que no se tiene la seguridad de una determinada respuesta por más que se pueda anticipar como casi debida.
LO ESENCIAL DE LA DECISIÓN LO DEJA TODO EN EL LIMBO
En el apartado C de la resolución se razona que el contenido del artículo 14 opera como excepción y no como regla que autorice el establecimiento de precios o reglas pormenorizadas que conduzcan a una cuantificación de honorarios por medio de operaciones aritméticas basadas en parámetros prefijados.
Por tanto, dice la Sala, solo cabe elaborar por los colegios “criterios orientativos”.
Pese a la aparente firmeza de esa declaración, en el apartado posterior, el 5-D, la sentencia abre la puerta que poco antes había cerrado admitiendo que “puede admitirse que un acuerdo del colegio de abogados fije criterios en materia de honorarios con ese grado de detalle, hasta el punto que pueda asemejarse a un listado de precios…”, declaración que a su vez serviría para avalar el sistema que impugna.
El excurso posterior de la Resolución en relación con las infracciones por objeto y por efecto, en función de un potencial efecto sobre la competencia, nada aporta sobre el fondo de la cuestión.
Lo relevante en todo caso es que primero se niega toda posibilidad de normas que establezcan precios y luego se dice que es posible, con lo cual lo esencial de la decisión lo deja todo en el limbo en la medida en que se hacen dos afirmaciones contradictorias sin añadir cómo se diferencia lo que debería entenderse como permitido en función de lo razonado en el apartado C y lo que se señala en el D.
Para mayor confusión el apartado D concluye volviendo a lo expuesto en la última parte del C, es decir, que no se pueden predeterminar precios.
Quizás en la consciencia de las dificultades que entrañan, como hemos evidenciado, los razonamientos precedentes, una de las sentencias de 23 de diciembre (1.751/2022), introduce el siguiente párrafo: “Al igual que en el supuesto contemplado en la sentencia que acabamos de reseñar, la cuestión controvertida en el litigio de instancia -como en definitiva también sucede en casación- no era si el ámbito de la tasación de costas y jura de cuentas conforman un mercado económico a efectos de competencia. El litigio versaba, en los términos de la Sala de instancia, sobre «[…] si los «Criterios orientativos elaborados por el Ilustre Colegio de Abogados de Guadalajara a los exclusivos efectos de tasaciones de costas y jura de cuentas en 2011 son efectivamente meros «criterios orientativos» amparados por la citada Disposición Adicional Cuarta de la LCP o si, como concluye la Resolución recurrida, no lo son, encontrándonos ante baremos de precios prohibidos por el artículo 14 de la LCP, pudiendo ser, por tanto, constitutivos de una infracción del artículo 1 de la LDC…”.
Pero es fácil advertir que aquí el fundamento de la infracción legal cambia, ya no es que la práctica de los colegios de abogados atente a la libre competencia (“la cuestión controvertida en el litigio de instancia no era si el ámbito de la tasación de costas y jura de cuentas conforman un mercado económico a efectos de competencia”) sino que no se trata de criterios meramente orientativos sino un baremo de precios que se dice prohibido por el artículo 14 de la LCP, pero si no es una cuestión de defensa de la competencia, ¿cómo se aplican las normas que la regulan?
Y si la cuestión se refiere al establecimiento de un “baremo de precios”, sintagma que creo indebidamente asimilado a “normas orientadoras” en base a pautas monetarias (¿cómo si no?), si dicho “baremo” no afecta a la libre competencia, no puede entrar en conflicto con la normativa de referencia.
Tampoco contribuye a despejar las dudas que la propia sentencia crea la respuesta a la cuestión planteada “in voce” por la parte recurrente en la Vista y a la que se hace referencia en el apartado E del antedicho Fundamento Jurídico Quinto.
Efectivamente el Colegio de Abogados alude al hecho de fijarse también por los tribunales criterios preestablecidos en materia de costas procesales.
La Sala no da a mi entender una respuesta convincente a este planteamiento ya que sostiene que cuando son los tribunales los que “acotan el alcance del gravamen que se imponen al litigante condenado” no se afecta la relación entre cliente y abogado.
Pero no explica cómo ni en qué medida fijar unos criterios orientadores a los mismos efectos sí inciden en la competencia derivada de la misma relación. En realidad, se fijen las costas sea a instancias del tribunal o de acuerdo con los criterios orientadores, que en última instancia son también una decisión judicial (artículo 244-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no afecta (ni puede afectar) a la relación cliente-abogado ni por tanto a la decisión del consumidor antes de la contratación con el efecto de restringir por ello la competencia.
Contra lo que dice la Sala, la posibilidad de que los letrados puedan informar con cierta aproximación del coste de una posible condena en costas, en modo alguno puede resultar lesivo para la competencia puesto que ni eso queda afectado en función del carácter meramente orientador de los honorarios, ni puede perjudicar a una competencia que no existe porque el destinatario del servicio no está contrastando los costes entre un profesional y otro cuando opta por una de las alternativas que le ofrece el mercado.
De hecho, no conoce ni quién será el letrado que como indemnización a su cliente le reclamará sus honorarios en una futura condena en costas.
INTERROGANTES
En definitiva, quedan para mi sin respuesta los interrogantes que se pretendían resolver mediante el recurso y a los cuales debía dar respuesta la sentencia, esto es:
1.- Cómo afectan al principio de libre competencia los baremos orientadores en tasaciones de costas, no ofreciéndose una argumentación clara, entiendo que realmente no se da, que sustente el criterio de la Sala.
2.- No resuelve la dicotomía que ella misma suscita por cuanto en una de sus partes niega la posibilidad de predeterminar precios para luego decir que en cierta medida sí podría admitirse. No se introducen criterios de ninguna clase para distinguir un supuesto de otro.
3.- Los términos de la sentencia nos abocan a un auténtico “horror vacui” para juzgados, profesionales y colegios de abogados, en el que se elimina de cuajo el soporte del sistema vigente hasta ahora, lo cual no ofrecería mayor dificultad si no se hubiera incurrido en la incongruencia de dejar en el aire cuál es, según la Sala, y de forma alternativa a la aplicación que se venía haciendo de las normas controvertidas, lo que entiende el Tribunal Supremo como correcta interpretación de dichas normas.
Dado que a efectos del artículo 1-6 del Código Civil el criterio del Tribunal Supremo ha alcanzado el valor de jurisprudencia al ser ya doctrina reiterada, urge buscar una solución legal estable que deje zanjada la cuestión con base en una regulación menos abstracta que la actual, visto que ésta ofrece un margen de interpretación que la expondría a una provisionalidad permanente.
Podría por ejemplo incorporarse a la norma, a tales efectos de tasaciones de costas y jura de honorarios, que los colegios puedan introducir como criterios de orientación ciertos elementos de predeterminación económica sin perjuicio de otros elementos que para sus informes puedan ser relevantes a los mismos efectos.
Eso eliminaría la mayoría de las controversias, en un ámbito donde la competencia está ausente, facilitando así la labor de todos los que intervienen en esta faceta del proceso.
En mi opinión las cosas estaban razonablemente bien como hasta ahora, más aún si lo que nos queda es un auténtico salto a la nada.
Todos sabíamos a qué atenernos y eso al final se traduce en una seguridad jurídica que es esencial cuando la determinación de lo correspondiente a cada parte se confía al criterio de un tercero dirimente.
Los espacios del derecho abiertos a la discrecionalidad deben estar lo más acotados posible y caso de llevarse a sus últimas consecuencias esta doctrina, entiendo que se plantea una cuestión de lege ferenda que elimine las incógnitas que las sentencias citadas dejan sin solución.
