Es muy común la utilización de la frase acuñada por el Tribunal Supremo acerca del secreto profesional como “piedra angular” de la Abogacía.
Desgraciadamente, una cosa es que sea la piedra angular y otra que su contenido no se concrete de forma alguna, como veremos, y que se utilice por unos y otros según el interés del momento, lo que convierte la deontología en pura mercancía al servicio de las necesidades o urgencias del día.
La base del secreto profesional se encuentra en la propia esencia de la profesión, toda vez que sin ese secreto sería imposible ejercitar la labor de asesoramiento y defensa que las leyes nos encomiendan: ningún cliente confiaría su intimidad en un profesional que pudiese revelarla sin límite alguno. Se trata, en definitiva, de una necesidad funcional o instrumental.
Surge así la primera cuestión en relación con el secreto profesional: ¿Qué es secreto? Según nuestras normas reguladoras “todo”: “todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas” conocidas, emitidas o recibidas (artículo 22 EGAE) y “todas las confidencias y propuestas del cliente, las de la parte adversa, las de los compañeros, así como todos los hechos y documentos de que hayan tenido noticia o haya remitido o recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional” (artículo 5 CDAE).
Se aprecia en ese “todo”, imagino que subconsciente, la equivalencia en esta regulación entre el secreto profesional y el secreto de confesión; cabe recordar que el ámbito de esos secretos es distinto: el secreto de confesión tiene por fin salvar almas (y de ahí que no quepa revelación), el profesional defender derechos (que exige su utilización).
Es por eso que, inmediatamente, el CDAE señala la posibilidad de usar la información recibida del cliente a las necesidades de la defensa y asesoramiento o consejo jurídico.
Es evidente en el secreto profesional, como todos los derechos-deberes del profesional de la abogacía, su vinculación funcional a la defensa del cliente, sin que lo que nos dice pueda ser todo secreto so pena de no poder defender sus intereses si no puede utilizarse.
Lo mismo cabe decir respecto a la afirmación de que integra el secreto lo conocido de la parte contraria. Si así fuera, bastaría a esa parte confesar al abogado, para impedir ejercer la defensa de su cliente, los hechos determinantes de su intervención en la pretensión, los cuales, al devenir secretos, no podrían utilizarse.
Es evidente el absurdo de la interpretación literal de los preceptos: sólo quedan sometidos al secreto los datos de la parte adversa obtenidos por causa transaccional (como indica Rafael Del Rosal), derivada de la confidencialidad impuesta entre profesionales.
La ausencia del carácter absoluto del secreto, viene determinada además por otras disposiciones, como lo es la intervención con mandato representativo (22.2 EGAE), la relevación por parte del cliente (22.6 EGAE) o la utilización en una información previa, de un expediente disciplinario o para la propia defensa en un procedimiento de reclamación por responsabilidad penal, civil o deontológica (5.9 CDAE).
Más requisitos para salvar la confidencialidad entre profesionales que para salvaguardar el secreto
En estos últimos casos, llama la atención que nuestro Código Deontológico exija mayores requisitos para salvar la confidencialidad entre profesionales (para lo que exige además autorización de la Junta de Gobierno -5.9 y 3) que para salvaguardar el secreto del cliente. Parece que hay piedras más importantes que las angulares.
Pero es que, siguiendo a los clásicos, quizá convenga acudir a los primeros principios. Y así, cabe plantearse cuál es el fundamento del secreto profesional.
En ese punto cabe destacar un doble fundamento: la intimidad del cliente y de terceros y el derecho de defensa concretado en la necesidad instrumental aludida.
Luego parece excesivo extenderlo a todo aquello que no aparezca bajo el paraguas de ese fundamento conforme a una interpretación prudente y favorable al mismo.
Ello determina que, por un lado, no todo es secreto, ya que no todo lo que se conoce o sabe por causa o motivo de una intervención profesional afecta a la intimidad del cliente o de terceros o al derecho de defensa.
Y, por otro lado, la naturaleza de derecho-deber para el profesional, supone que, pese a poder revelarlo (ej.: autorización del cliente), puede optar por no hacerlo amparándose en su derecho profesional.
Conforme a lo anterior, el secreto profesional aparece encuadrado, necesariamente, desde un doble punto de vista:
Subjetivo: corresponde al profesional de la Abogacía exclusivamente, el cual (542.3 LOPJ), no podrá ser obligado a declarar sobre aquello que haya conocido por causa o consecuencia de su actividad profesional; y
Objetivo: se corresponde con aquellos hechos que, conocidos como causa o consecuencia de su actuación profesional, su revelación pueda afectar a la intimidad del cliente o de terceros, o vulnerar las facultades concedidas que sean necesarias para el ejercicio de la defensa.
Esa configuración puede ser atacada por exceso o por defecto. Y tanto unos como otros ataques, por muy bienintencionados que aparezcan, perjudican al secreto profesional.
Los ataques por defecto vienen de quienes están interesados en despojar al profesional del secreto obtenido por la confidencia del cliente a fin de utilizar su declaración para los fines del momento. La erosión del Estado de Derecho se lleva a cabo poco a poco.
Pero también por exceso se ataca al secreto o, quizás con mayor precisión, se utiliza el secreto para otros fines.
Uno de ellos es el llamamiento al sacrosanto secreto para justificar como infracción la citación de un letrado a declarar como testigo, imposibilidad suprimida por el legislador en el año 2000 (LEC) e introducida, en una evolución hacia atrás, en 2019 en el CDAE y en el 2021 en el EGAE. E
n un perfecto ejemplo de corporativismo medieval, se somete a los profesionales, perfectos conocedores del artículo 542.3 LOPJ y de su derecho a guardar silencio, a una curatela anticipada por si acaso. Y si la literalidad de la norma no es buena, hay que tener todavía más cuidado con las interpretaciones.
Y en esa línea, equivocada a mi entender, se encuentra el intento de atribuir la condición de secretos a los documentos elaborados por un profesional de la Abogacía.
Esos documentos están sujetos a secreto profesional, evidentemente. Pero ese secreto es del profesional (derecho y deber), y no de otras personas en cuyo poder se encuentre el documento, ya sea el cliente, ya sea un tercero. Estos no tienen secreto profesional. Y la intervención de un profesional de la Abogacía en un hecho o en un documento, salvo que también se nos reconozcan virtudes taumatúrgicas, no lo convierte en secreto.
Ese documento, fuera del ámbito del profesional sujeto a secreto (del documento y de los demás hechos sujetos a secreto conforme a su configuración y fundamento), no es ni puede ser secreto en base al secreto profesional de quien lo realiza y que impone y permite al profesional de la abogacía no declarar ni revelarlo con fundamento en la LOPJ, EGAE, CDAE y LODD. Pero esas normas se refieren al profesional y no a otras personas.
La defensa del cliente o del tercero, en estos casos, se puede amparar en otros principios, como el de no declarar contra mismo, o en el derecho a no auto incriminarse, pero nunca bajo un secreto que corresponde exclusivamente al profesional y que cesa, subjetiva y objetivamente, cuando los hechos, documentos y demás relatos pasan a disposición o conocimiento de quien no es un profesional de la Abogacía.
