Hay resoluciones que terminan girando alrededor de una sola palabra. La dictada por el Tribunal de Distrito de Rotterdam el pasado 21 de julio es una de ellas. En este caso, por el adverbio «exclusivamente».
Y es que el mencionado tribunal levantó el embargo sobre un inmueble del Instituto Cervantes en Utrecht. Embargo que pretendía favorecer la ejecución de un laudo CIADI de unos 106 millones de euros dictado contra España tras la reforma del régimen retributivo de las energías renovables.
La resolución se enfrenta a tres cuestiones esenciales: (i) los requisitos formales de la ejecución, (ii) la inmunidad de ejecución de los bienes destinados a funciones públicas y (iii) la posible incidencia del régimen europeo de ayudas de Estado.
De las tres cuestiones, la segunda merece, por su alcance, una reflexión más detenida.
El alcance del adverbio «exclusivamente»
Justamente porque el tribunal exige al acreedor demostrar un destino exclusivamente comercial del inmueble que se pretende embargar, pero esa exigencia no se desprende del régimen internacional de inmunidades.
La Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes (2004) no construye la distinción entre bienes públicos y comerciales sobre un criterio de exclusividad, sino sobre el uso o destino del bien.
Que un inmueble pueda cumplir también funciones públicas no impide, por sí mismo, que desarrolle simultáneamente actividades comerciales generadoras de ingresos. La interpretación acogida por el tribunal introduce un requisito adicional que endurece significativamente el estándar previsto por el Derecho internacional.
Así las cosas, la introducción del adverbio «exclusivamente» cambia, casi por completo, las reglas del juego, pues, al exigirse un destino exclusivamente comercial, se crea una obligación probatoria insalvable, toda vez que es suficiente con apreciar cualquier utilización pública del bien, por mínima que sea o incluso simplemente alegada, para impedir la ejecución.
El tribunal admite, por un lado, que el inmueble pueda albergar actividades remuneradas o alquilarse para determinados eventos, pero también considera irrelevante esa circunstancia porque los ingresos obtenidos se destinan a financiar la actividad oficial del Instituto Cervantes.
El razonamiento es «sofisticado», pero sus consecuencias son demoledoras. Si el destino final de los ingresos basta para despojar de carácter comercial a la actividad que los genera, resulta difícil imaginar qué bien estatal podría llegar a considerarse verdaderamente comercial.
La categoría pierde buena parte de su contenido y la inmunidad deja de operar como una excepción para convertirse, en la práctica, en la regla. El derecho del acreedor no desaparece formalmente; simplemente queda privado de eficacia.
La resolución contiene, además, una paradoja difícil de ignorar. Exige al acreedor demostrar cuál es el destino administrativo y presupuestario del inmueble, cuando esa información solo obra en poder del Estado deudor. Pero, al mismo tiempo, rechaza la pretensión de obligar a España a identificar bienes susceptibles de ejecución, tanto por razones de inmunidad jurisdiccional como por entender que el Tratado sobre la Carta de la Energía —que es, a su vez, el origen de todo el conflicto y de otros tantos arbitrajes de inversión en disputa— no impone esa obligación.
El resultado es un círculo «perfecto». El acreedor debe probar aquello que únicamente conoce el deudor, mientras que el deudor no tiene obligación alguna de facilitar la prueba.
Entonces, no estamos netamente frente a una dificultad probatoria. Mejor, ante una auténtica probatio diabolica diseñada por el propio sistema, que, si bien perniciosa, no sorprende, pues no es aislada.
Una secuencia europea con un mismo resultado
Y es que la decisión del Tribunal de Rotterdam encaja en una secuencia que comenzó con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el arbitraje intra-UE y se nutrió con su proyección sobre el Tratado sobre la Carta de la Energía, la retirada coordinada de ese tratado por los Estados miembros, la intervención sistemática de la Comisión Europea como amicus curiae en los procedimientos de ejecución y la invocación del régimen de ayudas de Estado como argumento para suspender el pago de los laudos.
Cada uno de esos razonamientos puede sostenerse aisladamente y, en su mayoría, son técnicamente impecables. Lo difícil es pensar que la convergencia de todos ellos hacia el mismo resultado sea fruto de la casualidad.
Cuando todas las interpretaciones posibles de naturaleza procesal, internacional e institucional, en clave europea, conducen siempre al mismo desenlace, resulta legítimo preguntarse si el destino estaba decidido antes que el camino.
La comparación con otros tribunales alimenta esa impresión.
En marzo de este mismo año, el Tribunal Superior de Singapur rechazó la inmunidad invocada por España frente a la ejecución de laudos CIADI. Ese mismo mes, el Tribunal Supremo del Reino Unido reconoció que España se había sometido inequívocamente a la jurisdicción inglesa, manteniendo únicamente una inmunidad de alcance limitado.
Mismo Estado, mismo laudo, respuestas radicalmente distintas.
La inmunidad de ejecución termina dependiendo menos de la naturaleza del bien que del país en el que se solicite el embargo. Y eso empieza a parecer más geografía judicial que Derecho internacional.
La credibilidad jurídica, en juego
Conviene recordar cuál es el fundamento de toda esta institución.
La inmunidad de ejecución existe para proteger el ejercicio de la soberanía estatal. No para proteger al Estado frente a las consecuencias de los compromisos que libremente ha asumido.
España aceptó el arbitraje al ratificar el Tratado sobre la Carta de la Energía. Y con ello aceptó también que un eventual laudo generaría una obligación pecuniaria firme, conforme al propio tratado y al Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados.
Si cualquier bien público queda blindado por definición frente a la ejecución, la obligación sigue existiendo, pero deja de poder cumplirse por la fuerza. Y una obligación cuyo incumplimiento nunca tiene consecuencias acaba pareciéndose demasiado a una simple declaración de intenciones.
El verdadero coste de esta estrategia no son únicamente los 106 millones de euros discutidos en este procedimiento. No. Es la credibilidad de una Unión Europea que durante décadas ha exigido a terceros Estados el cumplimiento efectivo de los laudos arbitrales; es el incremento del riesgo regulatorio que percibirán quienes inviertan en la Unión Europea; y es, sobre todo, el deterioro de una cultura jurídica que corre el riesgo de perfeccionar y sofisticar sus argumentos al mismo tiempo que debilita el valor de la palabra empeñada.
