La ofensiva judicial emprendida por España para frenar la ejecución en Estados Unidos de los laudos arbitrales derivados del recorte de las primas a las energías renovables acaba de sufrir uno de sus reveses más importantes.
La Corte Suprema estadounidense ha rechazado admitir la petition for writ of certiorari (una solicitud de revisión) presentada por el Reino de España. Con lo que se ha agotado la última vía procesal disponible ante la máxima instancia judicial del país.
La decisión no supone que el Supremo haya entrado a valorar el fondo del litigio ni que respalde expresamente el criterio seguido por las cortes inferiores. Simplemente ha decidido no revisar las resoluciones de tribunales inferiores.
Ese gesto procesal tiene un efecto muy concreto: las sentencias dictadas hasta ahora permanecen intactas y siguen produciendo plenos efectos jurídicos.
Lo que deja a los acreedores en disposición de continuar los procedimientos de ejecución ya abiertos en Estados Unidos. Y de solicitar el embargo de aquellos bienes del Estado español que, de acuerdo con la legislación norteamericana, puedan considerarse de naturaleza comercial.
Para la Abogacía del Estado supone el cierre de una estrategia procesal que durante años buscó llevar el conflicto hasta la Corte Suprema de ese país con la esperanza de revertir una línea jurisprudencial cada vez más favorable a los inversores extranjeros que obtuvieron laudos contra España.
Un conflicto que comenzó con la reforma del sistema de primas
El origen de esta disputa se encuentra en la profunda reforma del régimen de incentivos a las energías renovables aprobada entre 2013 y 2014.
Durante la década anterior, España había impulsado un sistema de primas especialmente atractivo para promover inversiones en instalaciones solares, eólicas y termosolares.
Sobre ese marco regulatorio se levantaron numerosos proyectos financiados tanto por inversores nacionales como internacionales, convencidos de que la rentabilidad prometida se mantendría durante toda la vida útil de las instalaciones.
La reforma energética diseñada para contener el déficit tarifario alteró de forma sustancial ese modelo retributivo y redujo la rentabilidad inicialmente prevista.
Numerosos inversores extranjeros entendieron que ese cambio vulneraba las garantías ofrecidas por el Tratado sobre la Carta de la Energía y recurrieron al arbitraje internacional, principalmente ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial, con sede en Nueva York.
España fue condenada en un elevado número de esos procedimientos al pago de indemnizaciones millonarias que, sumadas los intereses y las costas, alcanzan, como mínimo, los 1.800 millones de euros. La factura se eleva por encima de los 2.300 millones si se suman intereses, costas y demás gastos derivados de años de litigios.
Desde entonces, la posición del Estado español ha sido constante: sostiene que esos laudos son incompatibles con el Derecho de la Unión Europea a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los arbitrajes entre inversores europeos y Estados miembros.
Sin embargo, esa tesis no ha impedido que distintos tribunales extracomunitarios hayan reconocido la validez de los laudos y permitido su ejecución.
La importancia del certiorari
La última baza de España consistía en convencer al Tribunal Supremo de Estados Unidos para que revisara las decisiones adoptadas por las cortes federales inferiores.
Para ello presentó una petition for writ of certiorari, un mecanismo muy característico del sistema judicial estadounidense. No equivale a una apelación ordinaria ni existe un derecho automático a que el Supremo conozca del asunto.
Son los propios magistrados quienes deciden discrecionalmente qué casos aceptan, reservando su intervención para cuestiones constitucionales especialmente relevantes, discrepancias entre distintos tribunales federales o asuntos con un claro interés institucional.
La inmensa mayoría de las solicitudes nunca supera ese filtro.
Eso es precisamente lo que ha ocurrido en este caso. El Supremo ha rechazado admitir la petición española y, al hacerlo, deja firmes las resoluciones dictadas tanto por el Tribunal de Distrito del Distrito de Columbia como por el Tribunal de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia.
No existe una nueva sentencia sobre el conflicto. Lo que existe es la consolidación definitiva de las decisiones que ya habían reconocido la posibilidad de ejecutar esos laudos en territorio estadounidense.
El informe del Solicitor General anticipó el desenlace
La resolución del Supremo no sorprendió a quienes seguían de cerca el procedimiento.
Pocas semanas antes, el Solicitor General —el máximo representante jurídico del Gobierno federal ante el Tribunal Supremo— había recomendado expresamente que el recurso español no fuera admitido.
Su informe concluía que el asunto no reunía los requisitos excepcionales que justifican la intervención de la Corte Suprema y que las resoluciones dictadas por las instancias inferiores no planteaban cuestiones que hicieran necesaria una revisión.
Aunque el alto tribunal no está obligado a seguir ese criterio, la experiencia demuestra que los informes del Solicitor General suelen tener un notable peso en las decisiones sobre admisión, especialmente cuando afectan al Derecho internacional o a cuestiones relacionadas con la inmunidad soberana.
No cualquier activo español podrá ser objeto de embargo
La decisión tampoco significa que cualquier bien perteneciente al Estado español pueda ser embargado.
Es una conclusión que conviene evitar.
La legislación estadounidense, concretamente la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), mantiene una clara distinción entre los bienes destinados al ejercicio de funciones soberanas y aquellos vinculados a actividades comerciales.
Los primeros continúan protegidos por la inmunidad de ejecución. Ahí se incluyen, con carácter general, las embajadas, los consulados, los edificios diplomáticos, los archivos oficiales y, en general, los bienes afectados directamente al ejercicio de funciones públicas.
Otra cuestión distinta son los activos de naturaleza comercial.
Sobre ellos podrán dirigirse las acciones de los acreedores, siempre que acrediten ante los tribunales que concurren los requisitos previstos por la legislación estadounidense.
Cada bien deberá analizarse individualmente y no cabe descartar nuevos procedimientos judiciales para determinar si puede o no ser ejecutado.
El rechazo del certiorari, por tanto, no abre la puerta a embargos automáticos. Lo que hace es eliminar uno de los principales obstáculos procesales que todavía conservaba España dentro del sistema judicial estadounidense.
La estrategia cambia de escenario
Hasta ahora, buena parte del esfuerzo de la Abogacía del Estado se concentraba en discutir la posibilidad misma de ejecutar estos laudos en Estados Unidos.
Ese debate pierde ahora protagonismo.
La discusión se traslada a un terreno mucho más concreto: localizar bienes, determinar su naturaleza jurídica y decidir si pueden ser objeto de ejecución conforme a la normativa estadounidense.
Es un cambio de escenario importante.
Las cortes federales ya han reconocido el derecho de los acreedores a ejecutar los laudos. A partir de ahora, la batalla se librará sobre qué activos podrán utilizarse para satisfacer esas condenas.
Un frente que se extiende más allá de Estados Unidos
Estados Unidos no es el único país donde España afronta este tipo de procedimientos.
Tribunales de jurisdicciones como Australia, Singapur o los Países Bajos también han reconocido laudos derivados del Tratado sobre la Carta de la Energía y han permitido iniciar actuaciones para su ejecución.
Eso obliga al Estado español a defender procesos paralelos en distintos países, cada uno con sus propias normas procesales y con sus propias reglas sobre inmunidad y embargo de bienes públicos.
La consecuencia es una creciente fragmentación del litigio internacional. Ya no existe un único frente judicial, sino múltiples procedimientos repartidos por diversas jurisdicciones.
¿Hacia una negociación?
La decisión de la Corte Suprema estadounidense no pone fin a todos los litigios pendientes ni obliga automáticamente al Estado español a satisfacer de inmediato las indemnizaciones.
Siguen abiertos otros procedimientos y todavía habrá controversias sobre la posibilidad de embargar determinados activos.
Lo que sí cambia es el equilibrio de fuerzas.
Cada resolución favorable a los inversores estrecha el margen de actuación de España y aumenta la presión para encontrar una solución global que cierre definitivamente un conflicto que se arrastra desde hace más de diez años.
La cuestión ya no consiste únicamente en determinar si los laudos pueden ejecutarse. Cada vez adquiere más peso otra pregunta: si el Gobierno optará por mantener una estrategia basada exclusivamente en la litigación o si acabará explorando una negociación que permita poner fin a uno de los mayores conflictos internacionales derivados de la política energética española.
Después de más de una década de arbitrajes, el problema trasciende el ámbito estrictamente jurídico. También afecta a la seguridad jurídica, a la imagen internacional del Estado y a la gestión de su patrimonio en el exterior.
