El régimen especial del Impuesto sobre Sociedades de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea (régimen FEAC), contenido en los artículos 76 y ss. de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), está produciendo una fuerte litigiosidad.
Por ello, son bienvenidas contestaciones a consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos (DGT), como la de 29 de octubre de 2025 (V2020/2025), que se ocupa de un supuesto de fusión en que la sociedad A, titular del 100 por 100 de la sociedad B, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, la absorbe, sin que la existencia de estas últimas afecte a la aplicación del régimen.
Tal y como se señala la citada contestación, recogiendo su doctrina consolidada, la razón de ser de este último «no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial».
Para aplicarlo han de cumplirse dos requisitos. De un lado, que las operaciones de que se trate encuentren acomodo entre las descritas en la LIS y la normativa mercantil. De otro, que no se realicen con el objetivo principal de defraudación o de evasión fiscal.
Requisitos mercantiles y fiscales de la fusión
Por lo que se refiere al primero de ellos, hemos de partir del cumplimiento de varios preceptos. El art. 76.1.c) de la LIS establece que tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:
«c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social».
En el ámbito mercantil, los artículos 33 y ss. del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (RDL 5/2023), establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.
De conformidad con su artículo 33, en «virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan». Y, por su parte, el art. 34.2, que, si «la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda».
También se hace necesario acudir al artículo 82.1 de la LIS, a cuyo tenor:
«Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios».
Por tanto, debido a que la sociedad A participa en el 100% del capital social de la sociedad B, no se integrará renta alguna en la base imponible de la primera, como consecuencia de la anulación de la participación en la segunda.
El destino de las bases imponibles negativas
Debido a que resulta de aplicación este régimen se ha de tener en cuenta, respecto de las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad absorbida, lo previsto que el art. 84.2 de la LIS, según el cual:
«Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) La extinción de la entidad transmitente. b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal».
Adicionalmente, la disposición transitoria decimosexta de la LIS establece que:
«7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley: (…) b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013».
En virtud de lo anterior, la sociedad A se subrogaría en el derecho a compensar las bases imponibles negativas generadas en la sociedad B, con los límites previstos en el artículo 84.2 y disposición transitoria decimosexta de la LIS.
La exigencia de motivos económicos válidos
Por lo que se refiere al segundo de los requisitos expuesto al principio para la aplicación del régimen FEAC, según el artículo 89.2 de la LIS:
«No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal».
Recuerda la consulta de la DGT comentada, que este precepto ha sido interpretado por la STS 2508/2016, de 23 de noviembre, al señalar (FJ 2º) que «el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, … la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal».
Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen FEAC, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal.
Continúa el Alto Tribunal, que «lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, «tales como», aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial».
Tal y como expone la STS 1503/2022, de 16 de noviembre:
«La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción».
En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminarla.
Ahora bien, esto último únicamente puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece la SJUE de 8 de marzo de 2017 [Euro Park (asunto C-14/16)], en cuyos párrafos 54 y 55 se señala:
De «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva».
Operaciones como la planteada persiguen el propósito de reducir los costes financieros, con una relación más favorable entre los recursos propios y ajenos, así como la reorganización de los servicios administrativos y de gestión simplificando la estructura legal de las sociedades. De igual modo, se busca evitar duplicidades y ahorrar costes operativos asociados al mantenimiento de la estructura actual. Finalmente, esto traerá consigo la simplificación de las obligaciones mercantiles, administrativas y tributarias, alcanzando el objetivo final de racionalizar y simplificar la estructura societaria.
Y es que, tal y como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2013:
«No se ha desvirtuado que la operación de fusión se dirigiese a la reducción de costes y a la simplificación de estructuras societarias, sino que la propia estructura organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia, pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad del 100 por 100 de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta».
A mayor abundamiento, la ya citada STS de 16 de noviembre de 2022, considera que «de traer a colación la doctrina de este Tribunal que reconoce la corrección jurídica de la economía de opción, de suerte que resulta legítimo que los contribuyentes organicen sus operaciones de manera que puedan aplicar la fiscalidad más ventajosa posible. Al respecto no está de más recordar entre otros los pronunciamientos plasmados en las sentencias de 14 de octubre de 2015, dictada en un supuesto de operaciones concatenadas, o de 30 de enero de 2014, en la que se acentuó la legitimidad de la economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales de forma que los contribuyentes puedan elegir organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente posible. También se ha rechazado por este Tribunal la que vino a denominarse economía de opción inversa, esto es, que sólo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando no se favorece la mayor recaudación».
Al resultar de aplicación el régimen FEAC se ha de tener en cuenta, respecto de las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de la sociedad absorbida, lo previsto en el artículo 84 y la disposición transitoria decimosexta de la LIS. Por tanto, la sociedad A se subrogaría en el derecho a compensar tales bases.
El hecho de que la entidad absorbida B tenga bases imponibles negativas no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen FEAC, en la medida en que la operación redunda en beneficio de las actividades resultantes de la fusión y refuerza y mejora su situación financiera, así como la operación proyectada no tiene como finalidad preponderante el aprovechamiento de tales bases.
