Acaba de recibir el “summa cum laude” por su tesis “El principio de oportunidad en el proceso penal: entre el derecho y la política”. Una temática que le fue sugerida por su primer director, Vicente Gimeno Sendra, uno de los grandes juristas de la democracia, fallecido en noviembre de 2020.
Alba Rosell es, por lo tanto, la última discípula de Gimeno Sendra.
“Fue Vicente el que me sugirió que hiciera la tesis sobre esta temática. Insistió mucho. El futuro, me decía, pasa porque el principio de oportunidad sea más aplicado en España. Los fiscales tienen que asumir de una vez por todas, la instrucción. Sólo así conseguiremos que la Administración de Justicia tenga la eficacia que deseamos”, explica Alba Rosell.
“La verdad”, añade, “la propuesta de Vicente se salía de las reglas convencionales. La mayor parte de la doctrina estaba a favor del principio de legalidad, en su acepción retribucionista. ‘Nullum crimen sine poena’, en palabras de Anselm Feurbach. Cuando Vicente Gimeno propuso implantar el principio de oportunidad todo el mundo lo criticaba. En una clase en el Centro de Estudios Jurídicos los alumnos se levantaron y se fueron de la clase».
«No estaban preparados para asimilar las experiencias del derecho comparado. Ahora, muchos años después, hay más adeptos al principio de oportunidad. Mucha más gente se ha convencido de que la justicia penal se verá más dotada de eficacia aplicando este principio y dejando a la retribución penal las formas más graves de delitos”, subraya.
El relevo de Gimeno Sendra –exmagistrado del Tribunal Constitucional, catedrático de derecho procesal y “padre de los juicios rápidos”- en la dirección de la tesis de la ya doctora Alba Rosell lo tomó Javier Vecina Cifuentes en la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Toledo, de la Universidad de Castilla-La Mancha.
En esta entrevista, Alba Rosell explica por qué es tan importante el principio de oportunidad y cómo se aplica el referido principio al agente encubierto, uno de los capítulos de su tesis.
¿Cómo define el principio de oportunidad?
Es el par dialéctico del principio de legalidad. Y lo que supone es que, ante la apariencia de omisión de un hecho delictivo, que no necesariamente se persiga ese delito por el Ministerio Fiscal o por el juez, cuando concurra un interés público que aconseje no hacerlo.
La conclusión de la tesis a la que he llegado es que se podría aplicar el principio de oportunidad prácticamente en cualquier ámbito, siempre que no se haga de una manera arbitraria y generalizada y se haga con criterios de prudencia.
Nunca debe aplicarse en asuntos mediáticos, ni condicionarlo al abono de multas. En Alemania, lamentablemente, se ha hecho así y se ha producido un indeseable fenómeno de comercialización de la persecución penal. No es un buen ejemplo el alemán.
«La conclusión de la tesis a la que he llegado es que se podría aplicar el principio de oportunidad prácticamente en cualquier ámbito, siempre que no se haga de una manera arbitraria y generalizada y se haga con criterios de prudencia»
Este principio de oportunidad ya se aplica en la jurisdicción penal de menores. No es alienígena a nuestro sistema judicial.
En tal jurisdicción es más sencillo. Porque entra en juego el interés superior del menor: la mayor desjudicialización de la justicia penal del menor.
¿El sistema legal estadounidense aplica el principio de oportunidad de manera arbitraria?
En Estados Unidos quien tiene el monopolio de la acusación es el Ministerio Fiscal. No existe ni acusación particular, ni acusación popular. Lo aplican cuando lo consideran necesario. Lo vemos en sus películas.
Es absolutamente discrecional, pero el Departamento de Justicia establece criterios, para evitar la arbitrariedad. Son públicos y accesibles en la web del Gobierno de EEUU. Formalmente es un ejemplo de transparencia formal.
Otra cosa es como se aplica en la práctica. Seguramente perjudica a los más desfavorecidos. Nuestro sistema de justicia gratuita es muy superior, a mi juicio.
O sea, yo policía la detengo porque está cometiendo un delito y si me ayuda a resolver la causa, identificando a sus socios, y dándome información para ello, no le acuso.
Sí, por colaboración activa o eficaz, según quiera denominarla. Aquí no se puede.
La colaboración activa o eficaz no está regulada como motivo de oportunidad. Hay que recordar que, tanto el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal [LECRim], de 2011 como el proyecto de ley de LECRim de 2020, que ahora ha decaído con la convocatoria de elecciones generales, sí regulaban el criterio de oportunidad más haya de los delitos leves.
También lo hacía en términos valientes la Propuesta de 2013, redactada por una comisión presidida por Manuel Marchena.
La nueva LECRim contemplaba que la instrucción de las causas, que desde tiempo inmemorial realizan los jueces, pasara a los fiscales instructores. Es decir, que el principio de oportunidad iba a entrar en el sistema procesal español por la puerta grande, ¿no?
Sí, claro. Porque, además, se regulan los criterios de manera reglada y detallada. No sólo para delitos leves, que es como ahora se encuentra regulado.
Desde mi punto de vista, el principio de oportunidad entraña muchas ventajas. Pero hay que implantarlo estableciendo límites para que la sociedad no pierda la confianza en las instituciones, para que nadie desconfíe del Estado de Derecho.
Se trata de evitar la venganza privada. Ese ha sido siempre el núcleo de la justicia penal. En el fondo, es el sustitutivo de la venganza y, a la postre, de la idea de sacrificio, guste o no admitirlo.
Porque si el Estado pudiera decidir por su propia voluntad y de manera arbitraria cuando persigue y cuando acusa su poder podría devenir en tiránico. Por eso hay que regularlo con cautela.
«Desde mi punto de vista, el principio de oportunidad entraña muchas ventajas. Pero hay que implantarlo estableciendo límites para que la sociedad no pierda la confianza en las instituciones, para que nadie desconfíe del Estado de Derecho»
¿Cómo se aplica el principio de oportunidad en lo que respecta a los agentes encubiertos?
Habría de aplicarse en pequeñas dosis, pero no se encuentra regulado como tal en España de forma precisa.
La cuestión es que un agente encubierto queda exento de cualquier tipo de responsabilidad porque opera con la autorización de un juez de instrucción, ¿correcto?
Sí claro. Porque sin existir dicha autorización no se puede infiltrar una organización criminal. Pero una vez infiltrado no puede actuar a su albur. Debe regirse por criterios de proporcionalidad.
Habla usted en su tesis de una prohibición expresa que tienen los agentes encubiertos: no pueden provocar delitos.
No, en España no se permite que los agentes encubiertos puedan provocar delitos. Es cierto. El agente encubierto trabaja en una zona de grises muy grande. Y podría darse el caso de que el investigado, una vez detenido y encausado, argumente que el delito que se le atribuye fue provocado.
Lo que se exige es que no exista dolo en el agente, que no se convierta en provocador. Si la intencionalidad delictiva la crea el funcionario público el hecho punible se desvanece. No es perseguible. El Estado se coloca contra sí mismo y sus actos se anulan. Así de sencillo.
Pero no toda incitación es provocación delictiva. Se puede instigar legítimamente por el Estado la generación de pruebas respecto a sujetos que ya tienen una voluntad criminal. Esto pasa mucho en los agentes encubiertos informáticos.
Si el sujeto investigado intercambiaba antes de la actuación del agente en la red archivos pedófilos, el descubrimiento posterior , a través de agentes encubiertos físicos o virtuales, es valido.
Recientemente se produjo un caso de un agente encubierto en Barcelona, un agente encubierto de la Policía Nacional, que se infiltró en grupos de ultraizquierda independentista y okupas en Cataluña durante dos. Durante su trabajo mantuvo relaciones con 8 mujeres de ese entorno. 5 de ellas interpusieron después una denuncia contra él violación y torturas. Entiendo que sobre esto no hay nada regulado.
Sobre esta materia no hay nada regulado, así es. Dando un doble salto mortal, retorciendo la argumentación, podríamos preguntarnos si esa voluntad de emparejarse con alguno de los objetivos de la investigación –con relaciones sexuales incluidas-, haciéndole creer que está enamorado, ¿podría considerarse delito provocado?
Francamente, yo creo que no. Si existía esa actitud delictiva preexistente, ese matiz no sería relevante. No hay nada provocado. Puede considerarse inmoral, indecente o deshonesto pero no es un delito provocado.
Es materia para una película o una serie de televisión, pero no da para más. No es bueno que desde el Derecho nos ocupemos del sexo consentido entre adultos.
En su tesis doctoral cita a François Eugene Vidocq, un delincuente arrepentido, confidente de la Policía que después se convirtió el mismo en policía y que fundó la famosa “Brigade de la Sûreté” (la Brigada de Seguridad) a principios del siglo XIX. ¿Por qué le llamó la atención?
Sí, porque he estudiado la figura del colaborador eficaz y del agente encubierto y Vidoq sintetiza ambas figuras. Lo que más me llamó la atención fue que Vidocq fue el primer delincuente arrepentido que se convierte en investigador en un entorno de policía estatal en el Estado
En aquellos tiempos las infiltraciones policiales se llevaban a cabo en círculos políticos de la oposición, pero no en grupos delincuenciales. Vidocq fue el primer agente encubierto que se disfrazaba para infiltrarse entre delincuentes. Y con gran éxito. Los conocía a la perfección.
También se refiere en su tesis a otro agente encubierto: Mikel Lejarza, alias “El lobo”, ¿por qué?
Porque fue muy valiente. Llegó hasta lo más alto del grupo terrorista ETA en 1973. Ostentó cargos muy importantes en su infraestructura logística. Consiguió engañar a los líderes de la organización durante largo tiempo. Asumió un gran riesgo.
Contribuyó a debilitar a ETA y a derrotarla después, tras lustros de horror y sangre, de desprecio, ignominia y olvido. Lamentablemente quedan muchos crímenes de ETA sin resolver.
Los demócratas nunca podremos dormir tranquilos mientras un herido, una madre, un padre, una familia de un asesinado no sepa quién, por qué y cómo del empeño criminal que destrozó su vida. Hay que exigir a la justicia la verdad frente a los crímenes de ETA, que son de lesa humanidad, como establece el Derecho Internacional.
En aquel tiempo todavía no estaba regulada la figura del agente encubierto.
Así es. Actuó más a guisa de espía de la policía.
¿Cuándo se regula esta figura?
En 1999. En 2015, se introdujo la figura del agente encubierto informático. Hasta esos momentos se aplicaba bajo al amparo judicial, pero sin previsión normativa.
¿Qué condiciones establece la ley para su implantación?
Tiene que estar autorizado y supervisado por un juez de instrucción. La autorización ofrece múltiples ventajas. Empezando por la exoneración de responsabilidad del agente encubierto, que queda descrita en la autorización del juez.
En el auto deberían quedar establecidas las actuaciones delictivas que se puede cometer, aunque no es posible llegar a una concreción absoluta. Las circunstancias son siempre cambiantes.
Se establece, por ejemplo, la interceptación de las conversaciones entre el agente encubierto y los miembros de la organización. O la posibilidad de acceder al domicilio del investigado. La autorización judicial protege al agente encubierto.
La LECRim siempre establece que sea un agente de la autoridad, un policía o un guardia civil y que forme parte de una unidad especializada.
Está absolutamente prohibida la infiltración de particulares. En otros países, como Bolivia, por ejemplo, es posible. En España no. El Estado no puede depender de iniciativas privadas. A mayor escala hemos visto que Rusia tiene un problema con el Ejercito Wagner.
El papel esencial del Estado no se puede privatizar.
¿Cuánto tiempo puede estar operando un agente encubierto? Años. Todo lo que necesite la causa. El desafío es la Inteligencia Artificial. Quizás llegue un momento en el que se infiltre un dispositivo y, como en la pelícua IA de Steven Spielberg, permanezca vivo el robot miles de años después de que hayamos desaparecido los seres humanos sobre la Tierra.
