Lo hizo en una jornada celebrada en el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla (ICAS) sobre las estrategias de ciberdefensa y tratamiento jurídico de los delitos de pornografía infantil online.
La catedrática María Viviana Caruso analiza las reformas legislativas relacionadas con la libertad sexual y pornografía infantil
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22/2/2024 06:30
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Actualizado: 22/2/2024 11:08
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El pasado jueves, el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla (ICAS) celebró una jornada de actualidad sobre las estrategias de ciberdefensa y tratamiento jurídico de los delitos de pornografía infantil online.
Jornada en la que se contó con la catedrática de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide, María Viviana Caruso Fontán, que hizo un repaso de las reformas legislativas, el Código Penal, la circular de la Fiscalía General del Estado y algunas sentencias relacionadas con los delitos sexuales y la pornografía infantil.
Un acto en el que también participaron José Luis Gómez Tirado, jefe del equipo de ciberdelincuencia de la comandancia de la Guardia Civil de Sevilla; Manuel García-Pelayo, abogado experto en penal y ciberdelincuencia y Francisco José Peláez Ortiz, abogado especializado en la defensa de los acusados por delitos informáticos y miembro de la Sección de Derecho Penal del ICAS.
La catedrática de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide comentó que este tema es, desgraciadamente, duro y de gran actualidad, por lo que es una materia en la que es de vital importancia estar actualizados.
Delitos que se encuentran regulados en el artículo 189 del Código Penal y que forman parte del Título VIII dedicado a los delitos contra la libertad sexual. Una materia que, por su carácter sensible, ha hecho que, a lo largo de la historia, hayan ido surgiendo muchos cambios legislativos.
La reforma de 1995, un punto de inflexión
Para la catedrática, no cabe duda de que el punto de inflexión fue 1995, donde se produjo «la importante reforma en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual”. En ella, el legislador intentó adaptar los tipos delictivos al nuevo bien jurídico, que es esa libertad sexual.
Y es que, tal y como explicó, en ese año hubo una legislación liberal y vanguardista sobre la materia que, “desgraciadamente, cambió con los años” con el resto de las reformas sucedieron.
Posteriormente, en la de 1999, «el legislador manifestó su preocupación por la necesidad de dar más protección a los menores y se incorporó, junto a la libertad sexual, la indemnidad sexual». Además, también se elevó la edad del consentimiento de 12 a 13 años.
Sin embargo, destacó que, a partir del año 2000 esta materia ha estado influenciada, en gran medida, por las iniciativas europeas y particularmente en el ámbito de la pornografía infantil.
Mencionó el Convenio del Consejo de Europa, que se firmó en Lanzarote en 2007; la decisión marco 2004/68; la Directiva 2011/92 del Parlamento Europeo y del Consejo.
Unas iniciativas que «iban en una dirección proteccionista intentando transmitir una cierta alarma sobre los peligros a los que se pueden ver sometidos los menores por el desarrollo de las nuevas tecnologías».
Respecto a la pornografía infantil, Caruso Fontán resaltó que la reforma importante fue la de 2015. «Se incorporó una definición de pornografía infantil, de material pornográfico, que, hasta el momento, no había. Se suplía mediante la interpretación de los tribunales».
Ahora bien, aunque se podía pensar que ello era positivo al trasladar mayor seguridad jurídica o permitir una aplicación más igualitaria del Derecho, la catedrática destacó que, en su opinión, no fue así.
«Lo que hizo el legislador fue limitarse a trasladar la definición que había en la directiva Europea e incorporarla al Código Penal». De modo que dicha definición era «ambigua» y «generaba más dudas que seguridades».
La pornografía virtual y técnica
Caruso Fontán destacó varios puntos conflictivos en ese sentido. En primer lugar, la pornografía virtual, es decir, aquella a la que nos referimos cuando “se trata de la representación de los órganos sexuales de un menor y de crear una imagen que representa visualmente a un niño pero sin que haya participado”.
¿Cuál es el problema de esto? «Si lo ponemos en relación con el bien jurídico protegido, que es la indemnidad sexual, evidentemente aquí no hay ninguna lesión del bien jurídico, con lo cual la pornografía infantil se estaría convirtiendo en un delito de peligro abstracto donde simplemente estamos castigando por la posibilidad de que la creación de este material pueda aumentar un supuesto deseo o mercado».
Intentando acotar la aplicación de este criterio, la catedrática recordó la Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, la cual determinó que quedaban fuera los dibujos animados.
Posteriormente recordó que se introdujo lo que es la pornografía técnica, es decir, imágenes realizadas utilizando a adultos que aparentan ser menores. Además el precepto penal agregó que «la comprobación a posteriori de que el protagonista de la escena pornográfica tenía en realidad 18 años o más en el momento de producirse el material, excluiría la punibilidad de la conducta».
Al respecto, lo que dice la circular de la Fiscalía es que «si no se puede determinar la edad de la persona y en el material se presenta como menor de edad, deberá ser considerado como pornografía infantil.
Y recordó que cuando hablamos de pornografía infantil, la edad de consentimiento sexual no está situada en los 16 años, como pasa en las agresiones y en los antiguos abusos sexuales, sino que está situada en los 18.
Jurisprudencia
Así las cosas, recordó diversas sentencias que han sido debatidas y que suelen llegar con más asiduidad a los tribunales.
Por ejemplo, en la de la Audiencia de Huesca (110/2017) de 22 de septiembre. Se analizó un caso en el que se interceptaron 17 fotografías de personas jóvenes que podían ser, o no, menores de edad. Se mostraban órganos sexuales sin signos de actividad sexual.
En este caso, se rechazó la consideración de material pornográfico «tanto por ser meros desnudos» como por las dudas sobre su edad «teniendo en cuenta los efectos que se pueden lograr con técnicas de depilación».
Esta resolución sería contraria a lo especificado en el artículo 189 referido a la pornografía técnica y a la circular, comentó.
También destacó la sentencia del Supremo 128/2023 de 27 de febrero donde detalló el caso de un hombre que había realizado fotos artísticas a menores de 16 años y que acudió allí voluntariamente.
En el recurso se alegó que estas fotos tenían un valor artístico y que no estaban destinadas a la excitación sexual, sino al placer de los sentidos de cualquier observador, fuese hombre o mujer aunque se veían sus partes íntimas. Se condenó al acusado por elaboración de material pornográfico.
Otro caso, que también tiene una particularidad y que se resolvió el un auto del Alto Tribunal el 20 de julio de 2023, fue un anuncio de prostitución de menores de edad
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