Los juzgados y tribunales españoles no siempre han fallado de la misma forma a la hora de decidir sobre si es posible decretar la custodia, u otras medidas de un menor, cuando todavía no ha nacido y los padres se están divorciando.
Enrique Sainz, abogado de Fúster Fabra experto en Derecho de Familia, ha explicado que hace poco una mujer embarazada le preguntó si podía regular ya las medidas de su hijo al estar divorciándose o tenía que esperar a que naciese. Y es que, «es una pregunta que no es fácil», porque, en su opinión, si el niño nace con algún tipo de necesidad especial y no se sabía, ¿habría que modificarlas?».
El Código Civil establece que un niño, para que sea considerado persona, es necesario que nazca, Pero por otro lado, la misma legislación establece que al no nacido, se le tendrá por nacido para todos los efectos que le sean favorables.
“Es decir, que el niño, cuando está en la tripa de su madre, tiene derechos legales, hereditarios e, incluso condicionales al divorcio de sus padres”.
Ya que a pesar de que desde 2015 es posible acudir a un notario para divorciarse de una forma “express” si no hay hijos de por medio, las partes no pueden usar esta opción si la mujer está embarazada, por lo que deben acudir al juzgado, detalla el letrado.
En cuanto a los juzgados, aunque muchos apuestan porque no puedan fijarse medidas antes de nacer, cada vez hay más están permitiendo regular las medidas de custodia, alimentos y visitas. Aunque eso sí, condicionado a que el niño nazca, sentencia el letrado.
Sentencia TS quita la custodia a unos padres antes de que nazca el bebé
De hecho, en 2023, el Tribunal Supremo dio la razón a la Administración y avaló la decisión de retirar la custodia a unos padres de Castilla-La Mancha antes de que el bebé naciera dada la «falta de habilidades para la crianza» de los progenitores. Una sentencia ponencia de José Luis Seoane.
Además, la pareja estaba en crisis, consumían sustancias, la madre era inmadura y el padre demostraba pasividad.
En este caso concreto, todo comenzó en 2019 cuando la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Menores de la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social de Toledo decidió tomar tal decisión al considerar que ya tenían otro tres hijos menores con medidas de protección.
La pareja presentó un escrito de oposición contra la resolución administrativa de dicha comisión y solicitaron que se les entregase la custodia del menor que estaba por nacer. El Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Toledo dio la razón a los padres al considerar que ya estaban rehabilitados de sus adicciones.
Una decisión ratificada en la Audiencia Provincial de Castilla-La Mancha. Sin embargo, en el Alto Tribunal sí se dio la razón a la Administración porque había informes que dictaminaban que ninguno de los padres podía cuidar del niño.
Medidas de domicilio y alimentos del bebé
El Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Martorell declaró en 2014 disuelto el matrimonio de una pareja que estaba embarazada. Se atribuyó la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, así como la guarda y custodia a ambos progenitores.
Asimismo, el juez estableció que la casa y el ajuar, titularidad del marido, se usaría por ambas personas cada 15 días hasta que la madre encontrase otra vivienda por un periodo de seis meses. También se determinó que los gastos del menor serían compartidos.
Pero la madre decidió recurrir la sentencia ante la Audiencia de Barcelona en 2016 invocando a «error en la valoración de la prueba». Consideró que se había hecho «caso omiso» a que estaba embarazada por lo que precisaba el nasciturus de protección.
De modo que consideró que se le debía dar el uso de la vivienda para dar protección al hijo que iba a nacer, bien de forma indefinida o mientras durase la lactancia. Además pidió la custodia individual para no separar a los hermanos y porque su ex era «demasiado liberal».
Los magistrados consideraron que debía ser en otro proceso en el que se deberán adaptar las medidas acordadas, relacionándolas con el nuevo hijo y determinando incluso el régimen de guarda de éste y las relaciones con el otro hermano. Por lo que desestimaron la demanda. En definitiva, no se podía hablar de progenitor custodio si no había nacido.
Otro caso relacionado con pensión de alimentos es el que se resolvió en la Audiencia Provincial de Alicante en 2005 pero que pasó primero por el Juzgado de Primera Instancia Nº10 de esta ciudad.
Concedieron la custodia del bebé la madre y la pensión, así como una cantidad de 150 euros de pensión alimenticia que el padre ingresaría una vez que se produjese el nacimiento.
