La vicedecana del Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM), Isabel Winkels, tiene un diagnóstico claro sobre la situación de la justicia de familia en España: la legislación no ha evolucionado al mismo ritmo que la sociedad ni que la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La abogada ha analizado estas cuestiones en una entrevista concedida a Confilegal con motivo del II Congreso de Familia y Sucesiones del ICAM, celebrado los días 5 y 6 de noviembre.
El resultado, advierte, es una creciente inseguridad jurídica que afecta directamente a las familias y, especialmente, a los menores.
La custodia compartida ilustra perfectamente esa contradicción. Mientras el Código Civil sigue contemplándola como una medida excepcional en determinados supuestos, el Tribunal Supremo la considera desde 2013 una opción normal y deseable cuando responde al interés del menor.
Y las estadísticas confirman hasta qué punto ha cambiado la realidad: en 2025 se acordó en el 50,8 % de los divorcios en los que había que decidir sobre la custodia de los hijos. Winkels reclama una reforma profunda del Derecho de Familia, incluso mediante un código propio que regule de manera coherente cuestiones como la custodia, las pensiones alimenticias y el uso de la vivienda familiar.
Pero su crítica más contundente se dirige a los medios adecuados de solución de controversias (MASC), introducidos como requisito previo para acudir a los tribunales en numerosos procedimientos civiles por la Ley Orgánica 1/2025.
Es el segundo Congreso de Familia y Sucesiones que organiza el ICAM. ¿Está adquiriendo esta especialidad la importancia que merece dentro de la abogacía?
Cada vez se le está dando más importancia porque, desgraciadamente, cada vez afecta a un sector más amplio de la población. Siempre digo, cuando intervengo en alguna conferencia, que levante la mano quien no tenga en su entorno cercano a alguien afectado por un problema de familia. En el mejor de los casos, resuelto de mutuo acuerdo; en el peor, mediante un procedimiento contencioso.
El Código Civil dedica relativamente pocos artículos a una materia extraordinariamente compleja. Ha habido intentos de modificarlo y adaptarlo a la realidad social, pero las reformas han sido muy pausadas y restrictivas.
Se ha modificado, por ejemplo, el artículo 96, relativo al domicilio familiar. Sin embargo, seguimos teniendo cuestiones fundamentales pendientes, como la regulación de la custodia compartida.
¿Qué consecuencias tiene para las familias esa falta de adaptación legislativa?
Muchísimas. Porque de la custodia dependen otras cuestiones fundamentales, como la atribución del uso de la vivienda familiar o el pago de las pensiones alimenticias.
Cuando tienes una custodia compartida ya no existe un único progenitor custodio y otro obligado a pagar. Ambos ejercen la custodia y hay que determinar cómo se distribuyen las obligaciones económicas. Pero no tenemos una regulación suficientemente desarrollada que resuelva todas esas situaciones. Es el Tribunal Supremo el que, mediante su jurisprudencia, va ofreciendo las respuestas.
Y estamos hablando de procedimientos en los que pueden transcurrir dos años y medio o tres desde que comienza el conflicto hasta que el Supremo lo resuelve. Mientras tanto, tenemos órganos judiciales especializados que conocen perfectamente esa jurisprudencia y otros que no lo están y que siguen aplicando literalmente el Código Civil. Y, en medio, tenemos a las familias empantanadas en sus conflictos.
En los divorcios, ¿hasta qué punto se antepone el deseo de ganar el procedimiento al bienestar de los hijos?
Los conflictos familiares muchas veces nublan el entendimiento y los sentimientos más básicos, pero también debemos tener cuidado con las generalizaciones. Según el Instituto Nacional de Estadística, aproximadamente el 80 % de los divorcios se resuelve de forma no contenciosa.
Por tanto, la inmensa mayoría de las parejas consigue alcanzar acuerdos. Hay un 20 % que termina en procedimientos contenciosos. Y, dentro de ese porcentaje, según mi experiencia profesional y la de otros compañeros, podemos distinguir situaciones muy diferentes.
Hay conflictos en los que las partes están negociando, pero no consiguen ponerse de acuerdo sobre la custodia, la vivienda o la pensión alimenticia. Finalmente, acuden al juez para que decida. Son procedimientos contenciosos, pero eso no significa necesariamente que exista una enemistad irreconciliable.
Después hay un porcentaje menor, que yo situaría aproximadamente en un 5 % del total, en el que la conflictividad es muy elevada. Ahí sí aparecen situaciones en las que el deseo de venganza puede prevalecer sobre cualquier otra consideración.
«Hay conflictos en los que el deseo de venganza prevalece sobre cualquier otra consideración»
Uno de los grandes focos de enfrentamiento después de un divorcio es la vivienda familiar. ¿Qué habría que cambiar?
Tenemos que desvincular legalmente la atribución del uso de la vivienda del modelo de custodia. Ahora mismo ambas cuestiones están estrechamente relacionadas y debemos tener presente que la vivienda suele constituir el principal ahorro de una familia.
Cuando se establece una custodia compartida, el Tribunal Supremo viene señalando que el uso de la vivienda puede atribuirse durante un tiempo limitado al progenitor cuyo interés resulte más necesitado de protección, atendiendo a las circunstancias del caso.
Eso significa que hay que valorar las necesidades de cada uno y establecer, cuando corresponda, una limitación temporal.
Pero la cuestión de fondo es otra. Debemos determinar qué modelo de custodia responde mejor a las necesidades de los hijos sin que la atribución de la vivienda condicione esa decisión. Estoy convencida de que, si consiguiéramos desvincular legalmente ambas cuestiones, se reduciría significativamente la conflictividad.
El ICAM rechaza los MASC obligatorios en familia, pese a su objetivo negociador. ¿Qué dificultades están encontrando?
Dilaciones, dilaciones y más dilaciones. Y, en muchos casos, dilaciones graves. Al poco tiempo de publicarse la ley ya teníamos más de un centenar de criterios interpretativos diferentes sobre cómo debía acreditarse la negociación.
Y eso genera una enorme inseguridad jurídica. Porque tú puedes haber negociado realmente, pero si la forma de acreditarlo no se ajusta al criterio del órgano judicial correspondiente, te puedes encontrar con la inadmisión de la demanda. En Derecho de Familia, los MASC son un fiasco.
La negociación ya formaba parte de nuestra actividad profesional. Lo que está haciendo esta obligación es complicarla.
¿Por qué la negociación previa obligatoria plantea riesgos en los conflictos familiares internacionales y qué cambios pide el ICAM?
Porque hay situaciones en las que pueden resultar competentes los tribunales de dos países diferentes. Pongamos un ejemplo: España y México. Yo tengo un cliente que puede acudir legítimamente a los tribunales españoles. Pero, antes de presentar la demanda, debo comunicar a la otra parte mi intención de negociar determinadas cuestiones.
¿Qué puede ocurrir? Que esa persona, después de recibir mi comunicación, acuda a un abogado en México y presente allí una demanda antes que nosotros. Esto puede convertirse en una auténtica denegación de justicia.
El cambio que solicitamos es que se suprima la exigencia de los MASC en los procedimientos de familia que afectan a menores y en determinados asuntos internacionales. Había existido cierto consenso parlamentario para introducir modificaciones, pero no han llegado a materializarse.
Nosotros vamos a seguir reclamándolas. Hay situaciones en las que no estamos hablando simplemente de dinero o de patrimonio. Hay vidas en juego. Hay literalmente, en muchos casos, vidas en juego.
Además de la reforma de los MASC, ¿cuál es la gran reivindicación pendiente de la abogacía de familia?
La especialización de los órganos judiciales de familia en toda España. La reforma de los tribunales de instancia contempla secciones especializadas de Familia, Infancia y Capacidad, algo que llevábamos reclamando desde hace muchos años.
Es un avance muy importante, pero esa especialización todavía no está generalizada en todo el territorio nacional. La regulación permite establecerla donde se considere necesario o donde exista suficiente volumen de asuntos y nosotros creemos que debe llegar a toda España.
Lo importante es que cualquier ciudadano pueda tener acceso a un juez especializado, a un fiscal especializado y a equipos técnicos que conozcan profundamente esta materia.
«La inteligencia artificial puede inventarse sentencias y el abogado tiene que comprobarlas»
El congreso también dedica espacio a la inteligencia artificial. ¿Cómo puede ayudar a los abogados de familia?
Puede resultar muy útil para buscar y sistematizar jurisprudencia, siempre que se utilicen herramientas que tengan acceso a bases de datos fiables, pero hay que tener muchísimo cuidado.
Hay días en los que alucino con las sentencias que se inventan estos sistemas. Por eso, la labor del abogado es fundamental. Tiene que comprobar que la sentencia existe, que su contenido es real y que efectivamente resulta aplicable al caso que está estudiando.
No basta con que una herramienta te proporcione una resolución aparentemente adecuada. Hay que leerla, comprenderla y verificar que responde a las circunstancias concretas del procedimiento porque el Derecho de Familia es un derecho de trajes a medida.
Hay que estudiar las circunstancias de cada hijo, las necesidades concretas de los menores, la situación de los progenitores, la dedicación que han tenido hasta ese momento y la que podrán asumir en el futuro. Todo eso debe analizarse individualmente y acreditarse con las pruebas correspondientes.
