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Opinión | ¿Tienen derecho los padres comitentes a inscribir el nacimiento de su hijo por subrogación en el Registro de su domicilio?
Con esta sentencia, el Tribunal Supremo, da un paso más en el reconocimiento “indirecto” de las maternidades subrogadas constituidas en el extranjero, según la columnista, Flora Calvo Bavío, profesora de derecho internacional privado de la URJC y consultora académica de Winkels Abogados (www.winkelsabogados.com). Foto: Confilegal.
15/11/2024 05:35
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Actualizado: 15/11/2024 08:16
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El Tribunal Supremo dictó el 17 de septiembre de 2024 sentencia número 1.141 por la que estima un recurso de casación interpuesto por los padres de un menor nacido en Kiev (Ucrania) por gestación por subrogación, y se permite que en la inscripción de la misma en el Registro civil correspondiente al domicilio de los padres se indique como lugar del nacimiento del menor el de dicho domicilio.
I SUPUESTO DE HECHO
1.- Tramitación del procedimiento
Se filia en Ucrania por parte del padre comitente como biológico, el hijo nacido en Kiev mediante gestación subrogada. Como madre se inscribió allí a la gestante que renuncia a la patria potestad a favor de la madre comitente. Una vez en España, se tramita el correspondiente expediente de adopción a favor de la madre comitente, siendo esta adopción nacional (adopción del hijo del cónyuge).
La adopción se inscribe en el Registro Civil Central. Los padres (padre biológico y madre de adopción) comparecen ante el Registro Civil de su domicilio y solicitan que se haga constar como lugar de nacimiento del menor el del domicilio de los padres, trasladando la inscripción al Registro correspondiente a dicho domicilio.
El Registro Civil accede al traslado de la inscripción de nacimiento, pero deniega la modificación de la mención del lugar de nacimiento del menor, que se seguía indicando como Kiev.
La decisión fue confirmada por la resolución de fecha 21 de febrero de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), en la que se indica que, la posibilidad regulada en España de modificar el lugar de nacimiento del adoptado por el del domicilio de los padres adoptantes, queda circunscrita a las adopciones internacionales, pero no es aplicable a las adopciones nacionales como en este caso que se realizó en nuestro país por parte de la madre comitente.
Cerrada la vía administrativa, los padres formularon una demanda ante la jurisdicción civil competente en la que recurrieron dicha decisión administrativa. La demanda fue desestimada en primera instancia por los mismos motivos indicados en la resolución de la DGSJFP.
Recurrida esta sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia Provincial, confirma la sentencia con los siguientes argumentos:
“(…) cuando se regula el contrato de gestación subrogada declarándolo nulo, la consecuencia lógica es que la filiación mediante gestación subrogada está prohibida por la ley y no puede tener ningún efecto en España, ni tampoco en otro país en el que no esté prohibido, pues para ello resulta un impedimento el concepto de orden público, pues al intentar solicitar el reconocimiento de eficacia de la institución podría llegar a efectuarse por ser contrario al orden público de nuestro ordenamiento jurídico.
(…)
«Por lo tanto, resulta claro que la posibilidad de modificar el lugar de nacimiento del adoptado por el domicilio de los padres adoptantes, queda circunscrito a los supuestos de adopciones internacionales”.
2.- Recurso de casación
Los interesados recurrieron en casación por dos motivos:
• Primer motivo: infracción de Ley por no realizar una aplicación analógica de las normas que permiten modificar la mención del lugar de nacimiento en la inscripción de nacimiento en el Registro Civil en casos de menores nacidos en el extranjero, y que posteriormente sean adoptados en territorio español, pues concurren los requisitos de identidad de hecho y de derecho.
• Segundo motivo: vulneración del derecho del menor a la intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de su personalidad, así como el derecho al honor según se recoge en el artículo 18 CE en relación con el artículo 21 del Reglamento del Registro Civil.
Argumentan que la sola mención del lugar de nacimiento en Ucrania puede suponer un menoscabo de la intimidad personal y familiar, así como atentar contra el libre desarrollo de la personalidad del menor y su derecho al honor, invocando para ello la sentencia del Tribunal Constitucional 134/1999, de 15 de julio.
3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2024.
El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación de los padres por las siguientes razones:
• El hecho de que el nacimiento del menor se haya producido por gestación subrogada no tiene en el caso de este recurso la trascendencia que las sentencias de instancia le atribuyen.
• La filiación del menor no ha sido fijada con base en el contrato de gestación subrogada (que el Tribunal Supremo admite que existe), porque la filiación paterna se basa en vínculo biológico y la materna deriva de la adopción. Así que según Alto Tribunal no existe la situación de prohibición del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
• No existe regulación en estos casos sobre la inscripción de este tipo de nacimientos, por lo que se debe recurrir a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la analogía para cubrir la laguna legal.
• Las circunstancias relevantes de este caso son que la filiación materna es adoptiva y que el hecho de que en el Registro Civil conste como lugar de nacimiento -un lugar remoto en el extranjero- con el que los progenitores no tienen vinculación, pone de manifiesto que la filiación materna no es biológica y que, muy posiblemente el hijo nació de gestación subrogada.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, y pensando en el interés superior del niño, el Tribunal Supremo ha considerado aplicables por analogía los preceptos de la Ley del Registro Civil vigente en aquel momento que permitían, en el caso de la adopción internacional, el cambio de la mención del lugar de nacimiento del menor en un país extranjero por el del domicilio de los padres adoptivos.
Se considera por el Tribunal que esta aplicación analógica es acorde con la protección de los hijos con independencia de su filiación (artículo 39.2 de la Constitución española).
Así se entiende que si consta el nacimiento de ese menor en un país extranjero sin vinculación con los padres y dicho lugar de origen aparece en los documentos oficiales (DNI, pasaporte etc.), se estaría vulnerando el derecho a la intimidad del menor, haciendo sospechar que no es hijo biológico de sus padres y que puede haber sido engendrado por gestación subrogada.
II ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SENTENCIA
1.-Regulación de la gestación por sustitución en España.
El artículo 10 de la Ley de reproducción humana asistida (LRHA) indica:
«Artículo 10. Gestación por sustitución.
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
«2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
«3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
Es decir, en España no se permite ningún tipo de contrato de gestación por sustitución, ya medie precio o no, aunque se permite la reclamación de filiación por parte del padre biológico, entonces ¿qué ocurre cuando residentes en España viajan al extranjero para proporcionarse un hijo mediante gestación subrogada en un país en el que esta práctica es legal?
2.-Doctrina del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014 adoptó la siguiente postura: la gestación subrogada o por sustitución está claramente prohibida por el ordenamiento español (materia de orden público), de tal manera que no es posible en ningún caso la inscripción directa de la misma.
Únicamente será posible hacer constar en la inscripción de nacimiento la paternidad biológica (si la misma fue acreditada) junto con la maternidad de la mujer gestante.
En un momento posterior podrá tramitarse un expediente de adopción por la madre no gestante. Es decir, se ofrece una vía de escape a padres comitentes residentes en España para que puedan regularizar una actividad prohibida de plano en nuestro ordenamiento que se realizó en el extranjero.
Posteriormente a la sentencia de 2014 se dicta la STS de 31 de marzo de 2022, en ella se integra en esta regulación casuística la doctrina del TEDH y se flexibilizan los requisitos de “regularización” de las subrogadas realizadas en el extranjero, que se permitirá en virtud del respeto del principio del interés superior de menor, de modo que ya no hagan falta los lazos biológicos.
Con esta sentencia de 17 de septiembre de 2024 el Tribunal Supremo, da un paso más en el reconocimiento “indirecto” de las maternidades subrogadas constituidas en el extranjero y teóricamente nulas de pleno derecho: identificarlas por completo con las adopciones internacionales legales constituidas en el extranjero.
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