Opinión | ¿Es subsanable la carencia de poder de representación procesal en el momento de presentar la demanda?

Forma parte de la práctica forense más habitual que los abogados comencemos la redacción de la demanda con la siguiente manifestación de encabezamiento:

“DOÑA …., Procuradora de los Tribunales y de DON…., conforme acreditaré mediante comparecencia apud acta, ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que por turno corresponda, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:…”.

Ante tal encabezamiento, comúnmente el Juzgado de Primera Instancia nos dicta una diligencia de ordenación en la que advierte que, habiéndose observado la existencia de defecto subsanable de falta de presentación de apoderamiento a favor de la Procuradora, Doña …….., se requiere a la actora para que, en el plazo de cinco o diez días, aporte dicho poder de representación.

A partir de ahí, el cliente, bien presencialmente, bien por apoderamiento en sede judicial electrónica, otorga el apoderamiento «apud acta», el cual termina siendo aportado a los autos dentro del plazo concedido, dando el Juzgado por subsanado, generalmente, el defecto.

Siendo así las cosas en la práctica forense generalizada, en cambio, en una de las tertulias cafeteras, a las que soy un devoto asistente, pues me resultan una mina de conocimientos jurídicos y judiciales al escuchar las vicisitudes por las que pasamos todos los abogados, antes o después, uno de los compañeros asistentes, comentaba cómo, recientemente (3 de diciembre de 2024), el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, al que habían turnado su demanda, dictó una diligencia de ordenación, en la que se advertía: “…del defecto subsanable consistente en la falta de poder no adjunto al escrito de demanda, se requiere a la actora a fin de que, en el plazo de diez días subsane el defecto advertido dentro del cual deberá aportar el apoderamiento electrónico otorgado con anterioridad a la demanda (se entiende a la presentación de la demanda), con la advertencia que de no hacerlo se inadmitirá la demanda…” (sic).

Es decir, no se dicta una diligencia de ordenación en la que se requiere para que, dentro de un plazo de días, la parte comparezca en sede judicial a efectos del otorgamiento del «apud acta» o, incluso, se le requiere señalando día y hora para proceder a ese otorgamiento sino que, se requiere a la parte para que aporte el apud acta otorgado con anterioridad a la presentación de la demanda, so pena de inadmisión.

Pues bien, movido por la lógica curiosidad jurídica que me es consustancial, como abogado que soy, me puse “manos a la obra”, al estudio de la praxis correcta en dicho trámite procesal.

Así, lo primero que asoma, en lo referente a la advertencia de inadmisión de la demanda, es la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional acerca del artículo 24.1 de la CE, sobre el acceso a la tutela judicial efectiva y el principio «pro actione».

Artículo 24 CE: «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión” (sic).

Lo segundo que aflora ante esta cuestión es lo dispuesto en el artículo 24.2 de la LEC, acerca del apoderamiento en cuanto a la representación procesal:

“Artículo 24 LEC. Apoderamiento del procurador.

«1. El poder en que la parte otorgue su representación al procurador se podrá conferir en alguna de las siguientes formas:

«a) Por comparecencia electrónica, a través de una sede judicial electrónica, en el registro electrónico de apoderamientos judiciales apud acta.

«b) Ante notario o por comparecencia personal, sea presencial o por medios electrónicos, ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial. En estos casos, se procederá a la inscripción en el registro electrónico de apoderamientos judiciales dependiente del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes.

«2. El otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador” (sic).

JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

Ello nos lleva, inevitablemente a consultar la jurisprudencia de nuestros tribunales al efecto.

Y nos encontramos con una sentencia que hace un verdadero repaso y análisis de esa doctrina del TC acerca del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio pro actione que debe presidir las resoluciones judiciales.

Hablamos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 20 de octubre de 2017, la cual pone énfasis en los defectos de representación de la parte, en concreto en si son subsanables o, por el contrario, no lo son.

Y aquí, debemos distinguir, conforme a la jurisprudencia que diremos, entre dos circunstancias distintas:

A. La falta de acreditación de la representación del procurador. Resultaría un defecto subsanable

B. La ausencia de ese poder de representación a la hora de la presentación de la demanda. Resultaría un defecto insubsanable.

En lo que se refiere a la falta de acreditación de la representación procesal, la sentencia del TC de 12 de septiembre de 2005, mantiene que es subsanable, siempre que se refiera a esa mera formalidad y que la parte, en este caso, debe tener la ocasión de subsanarlo, presentando un poder «apud acta» que ya existía pero que no se acompañó con la demanda, antes de impedirle el acceso a la tutela judicial efectiva.

Ello en relación con las sentencias del TC de 7 de noviembre de 2005; 10 de diciembre de 2007; 27 de octubre de 2008 y 22 de abril de 2013.

Por el contrario, cuando se refiere a la no existencia de representación procesal a la hora de presentación de la demanda, en principio, para la doctrina del TC se trata de un defecto insubsanable, al entender en su sentencia de 7 de noviembre de 2005 que “…no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere…” (sic).

En cambio, habrá que analizar el caso concreto, porque, el TC ha otorgado amparo en un caso en el que la oposición a una reclamación monitoria se presentó con carencia absoluta de apoderamiento, aunque la parte solicitaba en su escrito que el Juzgado la requiriera para otorgarlo «apud acta» y, mientras el Juzgado de Primera Instancia lo declaró como un defecto insubsanable, el TC otorgó amparo, al entender que se trata de la interpretación más restrictiva del artículo 24.2 LEC y que, con dicha interpretación se conculca el artículo 24.1 CE, al impedir el acceso a la tutela judicial efectiva (sentencia del TC de 7 de noviembre de 2005).

En cambio, ante un escrito de personación en un recurso de apelación con ausencia absoluta de representación procesal en el momento de presentar el escrito de personación, la Audiencia Provincial lo consideró como un defecto insubsanable, al entender que «la presentación del escrito sin el simultáneo poder de representación adolecía de un defecto insubsanable, no menor por la solicitud de apoderamiento apud acta incluida en él» y, el TC ratificó dicho defecto como insubsanable, en le medida que entiende que «Este Tribunal Constitucional no puede entrar a enjuiciar la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que interpretan y aplican las reglas procesales que regulan el acceso a los recursos, ya que ni es una última instancia judicial, ni nuestra jurisdicción se extiende al control del acierto de las decisiones adoptadas por los jueces en ejercicio de su competencia exclusiva sobre selección, interpretación y aplicación de las normas procesales ex artículo 117 CE en lo que respecta al acceso a los recursos previstos en las Leyes.

Por ello, cuando se alega el derecho de acceso a los recursos, el control constitucional de esas resoluciones judiciales es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas» (sentencia del TC de 22 de abril de 2013).

Como conclusión de todo lo dicho, cabe entender que, independientemente de la práctica forense tan extendida a la hora de indicar en el encabezamiento de nuestras demandas que el apoderamiento se efectuará apud acta con posterioridad a la presentación de la demanda, al ser requeridos por el Juzgado para la subsanación de ese defecto procesal, lo cual ha dado lugar a la emisión de diligencias de ordenación estereotipadas, como regla general, en cambio, hemos de dilucidar cuándo se trata de defecto subsanable, por disponer de apoderamiento y no haberlo aportado y cuándo se trata de defecto insubsanable, por no disponerse de ese apoderamiento apud acta a la hora de la presentación del escrito de demanda, con independencia de que haya ocasiones en que se admita, habida cuenta de los graves perjuicios que se seguirían de la no subsanación pero, a la vista de la doctrina del TC, resulta un criterio a aplicar en función de las circunstancias de cada caso.

Y, como colofón de todo lo dicho, cabe indicar que, a la hora de otorgar el apoderamiento «apud acta» con anterioridad a la presentación de la demanda, cabe el otorgamiento del apoderamiento general, aún sin conocer el Juzgado al que irá destinada nuestra demanda por reparto, ni el número de autos, así como que el apoderamiento apud acta tiene una duración de dos años desde la fecha de su otorgamiento cuando se trata de apoderamiento general.

En concreto, accediendo a la Sede Judicial Electrónica del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, en el apartado “Apoderamiento Apud Acta”, se hace la siguiente mención: “Actualmente y desde la Sede Judicial Electrónica se pueden otorgar Apud Actas de carácter general para pleitos».

Precisamente, esto es lo que nos da la posibilidad de otorgar el «apud acta» con anterioridad a la presentación de la demanda o simultáneamente el mismo día de su presentación, pero siempre con anterioridad a la presentación de la misma, aun sin conocer el Juzgado al que corresponderá la tramitación ni el número de autos; lo demás siempre será un cierto riesgo de que el letrado de la contraparte, invocando la doctrina del TC, recurra la admisión a trámite de nuestra demanda, aunque hayamos sido requeridos por el Juzgado para subsanar lo que resulta un defecto procesal insubsanable y, caso de que finalmente sea inadmitida, entraremos en un periplo de recursos durante años interminables pero, la finalidad que perseguía nuestra demanda estará en suspenso mientras tanto, cosa fácilmente evitable si, ad cautelam, obedeciendo el tenor del artículo 24 LEC, otorgamos el «apud acta» con carácter general para pleitos, previamente a la presentación de nuestra demanda consiguiendo poder acompañarlo simultáneamente a la presentación de nuestro escrito de demanda.

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