En el actual mercado español de M&A (fusiones y adquisiciones en español), el cierre ya no marca el final de la operación, sino el inicio de su fase más delicada. Ajustes de precio, earn-outs, pagos variables ligados a resultados, discrepancias contables o reclamaciones por declaraciones y garantías concentran hoy buena parte de la conflictividad post-M&A, especialmente en un entorno con mayor presencia de fondos e inversores financieros.
«Se esta desplazando el foco del riesgo de la fase de negociación al periodo post-closing porque quien está comprando ahora las empresas son perfiles más financieros o con estrategias de rentabilidad intensiva», señala a este medio Felipe García, socio director de Círculo Legal y miembro de la Junta Directiva de World Compliance Association. «Estos actores entienden que no sólo hay un negocio en la compra de la empresa, sino que además pueden obtener un rendimiento económico posterior», añade.
Con esta visión también coincide Jesús Estrada, socio de GTA Villamanga: «El cierre ya no representa el final del proceso, sino el inicio de la fase de ejecución del SPA. Es en el post-closing donde se “testa” la arquitectura jurídica del contrato: si los mecanismos económicos funcionan correctamente, si el sistema de ‘reporting’ es fiable y si existe un acceso adecuado a la información, así como cauces eficaces para resolver discrepancias», explica.
«El mercado español está interiorizando progresivamente esta realidad. Hoy los compradores sofisticados prestan tanta atención al diseño del post-closing como al precio, porque saben que es ahí donde se juega una parte relevante del éxito económico de la operación», añade el socio de GTA Villamanga.
Ajuste de precio y ‘completion accounts’
La falta de alineación de expectativas económicas se consolida como una de las principales fuentes de fricción, especialmente los mecanismos vinculados al precio final: «Los problemas, de forma habitual, suelen suscitarse en torno a la falta de definición precisa sobre qué se calcula, en base a qué reglas y, sobre todo, cómo se resuelve en el supuesto en el que hubiera discrepancias», explica el socio de GTA Villamanga.
La clave, explican los expertos, no es el cálculo en sí, sino el estándar contable aplicable y el mecanismo de resolución de discrepancias.
Cada parte mirará por como maximizar los beneficios de la operación, por ello, fijar cláusulas earn-out (estructura de pago en la compraventa de empresas donde una parte del precio es aplazada y condicionada al rendimiento financiero futuro tras el cierre) es cada vez más común en los contratos: «En estos casos, se pretende limitar la posible influencia de una parte mediante reglas contraíbles claras, manteniendo estándares», señala García
Cuando la operación se cierra dependiendo de futuros beneficios, cada decisión de gestión puede impactar directamente en la contraprestación final: «El problema de fondo es estructural. Una vez cerrado el contrato, el comprador controla la gestión del negocio, pero el precio depende en todo o en parte de resultados futuros que afectan directamente al vendedor», concede Estarada.
«El objetivo no es impedir que el comprador dirija la compañía —porque ese es precisamente el objeto de la adquisición— sino asegurar que el precio variable refleje razonablemente el desempeño real del negocio. Cuando estos elementos están bien diseñados, el earn-out funciona como un mecanismo de alineación de intereses; cuando no lo están, se convierte en una fuente casi inevitable de conflicto», añade.
Contingencias emergentes y eficacia de las garantíasT
Tanto Estrada como García coinciden que las reclamaciones posteriores al cierre de la operación más frecuentes siguen estando vinculadas a contingencias fiscales, laborales y regulatorias que no se detectaron plenamente en la ‘due diligence’, a lo que se añaden discrepancias sobre contratos relevantes, cumplimiento normativo o sostenibilidad de resultados.
Como solución, Estrada considera que en estos contexto el uso de seguros de declaraciones y garantías (R&W insurance) coge peso para evitar conflictos extrajudiciales: «Estos seguros permiten trasladar una parte relevante del riesgo al asegurador y facilitan el cierre de operaciones, especialmente en procesos competitivos o en operaciones de sucesión empresarial donde el vendedor busca limitar su responsabilidad futura», asegura el socio de GTA Villamanga.
Un diseño impreciso de ‘caps’, franquicias o plazos de supervivencia puede convertir una contingencia acotada en un litigio de gran impacto económico. «En definitiva, las garantías no deben verse como un mecanismo de conflicto, sino como un sistema ordenado de reparto de riesgos entre comprador y vendedor», expresa Estrada..
Además, cuando se busca una resolución rápida, cobra relevancia el arbitraje, especialmente teniendo en cuenta —como advierte García— que «hay juzgados colapsados y resoluciones que llegan en dos, tres, cuatro o cinco años», lo que impacta directamente en la seguridad jurídica y en la gestión eficiente del riesgo tras el cierre.
Del ‘deal maker’ al arquitecto del riesgo: el nuevo rol del abogado en el post-M&A
Para el abogado especializado, el desafío ya no es solo estructurar el acuerdo, sino anticipar y blindar jurídicamente el periodo posterior al cierre: «El verdadero valor del asesoramiento jurídico en operaciones de M&A no está sólo en cerrar la operación, sino en ayudar a que funcione correctamente después, sea porque la convivencia entre las partes se vaya a alargar o sea para conseguir un verdadero corte limpio con el cierre», concede Estrada.
«Cuando sabes que estás vendiendo a un actor beligerante, tienes que extremar más las precauciones, blindarte mejor en el contrato y en la negociación para no tener un escenario de litigiosidad posterior donde se reclamen daños y perjuicios por pasivos ocultos», añade el socio director de Círculo Legal.
«La anticipación empieza en el conocimiento del actor y en el blindaje contractual desde el inicio de la operación», añade.
