Cuando una persona fallece, el reparto de la herencia suele convertirse en un auténtico rompecabezas familiar.
Uno de los conflictos más habituales se da entre el cónyuge viudo y los hijos, derivado de que, en principio, al viudo le corresponde el “usufructo” (el derecho a usar y disfrutar, al menos de una parte de la herencia, es decir, de bienes como la vivienda o las cuentas bancarias), mientras que los hijos heredan la «nuda propiedad» (son los dueños sobre el papel, pero no pueden “tocarlos”).
Para evitar este incómodo choque de intereses, consecuencia de la “desmembración” del dominio, y no tener que compartir propiedades a medias, el Código Civil español (art. 839 y 840) permite la denominada «conmutación», es decir, cambiar el usufructo del viudo por algo más práctico, como un pago en dinero, una pensión o la propiedad total de algunos bienes concretos, dejando el resto de los bienes en plena propiedad para los hijos.
Sin embargo, lo que sobre el papel parece una solución lógica y pacífica para reorganizar el patrimonio familiar se ha convertido en una auténtica “trampa fiscal” cuando, en el momento de adjudicar la herencia, la familia, de mutuo acuerdo y de manera amistosa, decide un reparto sin que el fallecido lo hubiera dejado previsto en su testamento.
Durante años se entendió que esta “conmutación” del usufructo por otros bienes concretos era parte del propio reparto de la herencia. Sin embargo, en los últimos años, los Tribunales (sentencias TS de 22 y 23 de julio 2020) y la Administración tributaria han consolidado un criterio mucho más severo.
Si los herederos y el viudo pactan por su cuenta, sin que figure en el testamento, cambiar el usufructo por bienes en propiedad, se considera que están realizando dos operaciones totalmente distintas: por un lado, la propia herencia, y, por otro lado, la permuta o intercambio de derechos y titularidades posterior.
Sobre esta base, si se considera que existen dos negocios jurídicos diferenciados, Hacienda no perdona: por la propia sucesión hereditaria, todos los herederos pagarán el correspondiente Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD).
Y, por la permuta, la viuda tributará por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), mientras que los hijos, por la consolidación del dominio, soportarán la mayor liquidación resultante entre la que se encuentre pendiente en el ISD por la herencia con desmembración del dominio y la devengada en TPO por la permuta.
La buena noticia es que esta doble factura fiscal, desproporcionada y excesivamente penalizadora para quienes no buscan hacer un negocio comercial, sino simplemente repartirse los bienes de forma sensata, tiene algunas, aunque escasas, vías de escape.
La propia normativa del ISD ofrece una excepción (art. 57 del Reglamento) si bien lo hace bajo condiciones tan estrictas y limitadas que, en la mayoría de las herencias, resulta inútil. Por ejemplo, exige que el usufructo se limite estrictamente a la legítima estricta que marca la ley, dejando fuera fórmulas muy habituales en España como el usufructo universal (el conocido testamento «del uno para el otro» o “cautela Socini”).
Sin embargo, por suerte, existe una solución mucho más sencilla y segura: planificar y hacer testamento correctamente.
Es decir, la clave está en que el propio testador autorice expresamente en su testamento la posibilidad de realizar este cambio, ya que, si deja escrito que el usufructo de su cónyuge puede canjearse por bienes en propiedad, Hacienda ya no podrá decir que se trata de un «pacto posterior entre los vivos” al margen de la sucesión.
Así lo ha confirmado la Dirección General de Tributos (V0297-2021 y V2072-2021): si la conmutación está autorizada o impuesta por el testador, tributa como una única adquisición, solo en ISD.
La conclusión es clara: la prevención es la mejor herramienta, y hacer testamento ya no es solo una cuestión de decidir quién se queda con qué, sino que es una herramienta de ahorro fiscal imprescindible.
Dejar una herencia sin testamento, o con un testamento genérico que no anticipe este tipo de situaciones, es una invitación a que Hacienda duplique los impuestos.
Por el contrario, un testamento diseñado con precisión, que recoja expresamente la posibilidad de conmutación del usufructo, es el mejor escudo para proteger el patrimonio familiar y garantizar que un acuerdo pacífico entre herederos no acabe suponiendo, además del doloroso impacto emocional, un inesperado “disgusto fiscal”, sino una transición ordenada y sin sorpresas.
