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Opinión | La Ley de Amnistía: una discusión que trasciende su constitucionalidad
María Luisa García Torres, profesora doctora de Derecho Procesal de la Universidad Alfonso X el Sabio, explica en su columna el conflicto existente para la interpretación de lo que se entiende por malversación en la nueva Ley de Amnistía. Foto: EP.
01/7/2024 06:30
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Actualizado: 30/6/2024 18:45
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Estos días escuchamos en los medios de comunicación acerca del delito de malversación y la recientemente aprobada Ley de amnistía. Y es que la cuestión no es baladí. Intentemos arrojar luz en este galimatías penal y procesal.
El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, define el ámbito de aplicación de la norma indicándonos que quedan amnistiados los actos determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable, ejecutados en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017.
También quedan perdonados los actos que se realizaron en su preparación o fueron consecuencia de aquéllos, siempre que hubieren sido perpetrados entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023.
Por último, ese mismo precepto indica que quedan amnistiadas una serie de acciones ejecutadas en esas mismas fechas y, dentro del contexto del denominado proceso independentista catalán, aunque no se encuentren relacionadas con las referidas consultas o hubieran sido realizadas con posterioridad a su celebración.
Ahora bien, el mismo art. 2 de la Ley de amnistía prevé la exclusión de la aplicación de la norma a una serie de actos. Concretamente, en el apartado e), se recogen los tipificados como delitos que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea.
LA DIRECTIVA EUROPEA
La Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017 define estos intereses como “todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados al presupuesto de la Unión Europea o los presupuestos, propios o gestionados directa o indirectamente, de las instituciones, órganos y organismos de la Unión”.
Es, en esa misma Directiva, en la que se indica además que dichos intereses pueden verse afectados negativamente por determinadas conductas de funcionarios públicos a quienes se ha encomendado la gestión de fondos o de activos, ya sea en calidad de responsable o de supervisor, dirigidas a la malversación de fondos o activos, en lugar de a la finalidad prevista.
Los condenados por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el caso del Procés, el 14 de octubre de 2019, lo fueron entre otros delitos por el de malversación previsto en el artículo 432 del Código Penal. Condena que tuvo que ser revisada por la entrada en vigor de la reforma de este código en 2022.
Tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado y llegado el momento de la aplicación de la Ley de amnistía, han surgido diferentes interpretaciones en relación a si la amnistía se puede o no aplicar a los delitos de malversación y, por ende, exonerar a los condenados y no enjuiciar a los que aún no lo han sido. La discusión va más allá de si la Ley es o no constitucional.
Ahora se centra en particularidades que no son nimiedades como es a qué delitos afecta.
LA FISCALÍA ENTIENDE QUE LA MALVERSACIÓN QUEDA CUBIERTA POR LA LEY DE AMNISTÍA
El fiscal general del Estado y los Fiscales que apoyan su opinión entienden que el delito de malversación queda cubierto por la Ley de Amnistía, primeramente porque no existe enriquecimiento personal de carácter patrimonial y en segundo lugar porque no afecta a los intereses financieros de la Unión Europea.
Las dudas son lógicas porque, como mencioné anteriormente, el delito de malversación fue modificado a través de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. Tras dicha reforma apareció, junto al art. 432, el tipo penal de los arts. 432 bis y 433, delitos que antes no existían.
El Tribunal Supremo, en el Auto 20107/2023, dejó claro que los hechos del Procés no podían quedar enmarcados en el ámbito del art. 432 bis ni tampoco del art. 433 del Código Penal.
Y es que la modificación del Código Penal pretendió diferenciar tres niveles de malversación: la de apropiación de fondos por el autor ya sea para sí o para terceros (artículo 432 del Código Penal); el uso privado y temporal de bienes públicos, sin propósito de apoderamiento (artículo 432 bis del Código Penal); y, por último, el simple desvío del presupuesto de fondos para la realización de gastos de difícil justificación (artículo 433 del Código Penal), siendo los dos últimos supuestos delitos atenuados con respecto al del artículo 432.
El Tribunal Supremo descarta la segunda y la tercera clase de malversación. La segunda, puesto que nunca se devolvieron los fondos en el plazo previsto por el mismo Código Penal.
Asimismo, también entendió que no se había producido una simple rectificación contable, sino que fue una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y origen de su condena por un delito de desobediencia.
EL DELITO DE MALVERSACIÓN NO REQUIERE ENRIQUECIMIENTO DEL AUTOR, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
La sentencia de condena se fundamentó en que el dinero que satisfizo el referéndum consistió en un desvío de fondos del presupuesto para el ejercicio de una actividad ilegal, dado que la convocatoria de dicho referéndum lo fue.
Como puede apreciarse, la discusión está servida.
El artículo 432 exige como elemento subjetivo del tipo, esto es, como elemento necesario para entender la conducta como delito, el ánimo de lucro.
Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 1, apartado 4) de la Ley de Amnistía especifica que no hay enriquecimiento cuando se apliquen fondos públicos a las finalidades previstas en los apartados a) y b), esto es en aquéllos actos de reivindicación, promoción, procuración de la secesión o independencia de Cataluña, así como en aquéllos que hubieran realizado contribuyendo a la consecución de tales propósitos o en los actos cometidos con la intención de convocar, promover o procurar la celebración de las consultas que tuvieron lugar en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017.
No existe ánimo de lucro, porque, según el mismo artículo 1 apartado 4, quien realizó cualquiera de estos actos no tuvo el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial.
El Tribunal Supremo en el Auto antes mencionado indicó, sin embargo, que no cabe identificar dicho ánimo con el propósito de enriquecimiento.
Según reiterada jurisprudencia, el delito de malversación no requiere el enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos.
Resulta determinante conocer si los hechos afectan a los intereses financieros de la Unión Europea y es por aquí por donde quizás encontremos la solución a tal complejo problema jurídico.
Más allá de la tipificación de los actos y de la existencia o no del ánimo de lucro, resulta de vital importancia la elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a lo que supone la afectación de sus intereses financieros.
Si dicho Tribunal entendiese los intereses financieros afectados, haya o no ánimo de lucro, el delito de malversación no quedaría afectado por la Ley de amnistía.
Si se pronunciase en sentido contrario, en previsión del artículo 1 de la Ley de Amnistía, la responsabilidad penal de los condenados quedará extinguida y los no enjuiciados no podrán verse sometidos a juicio.
Una vez escuchadas a las partes, según lo decidido por el Juez Instructor de la causa del «procés», seguramente el Tribunal Supremo elevará la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cual tendrá efectos suspensivos, según lo previsto en el artículo 23 de su propio Estatuto.
Seamos pacientes y esperemos a que dicho Tribunal se pronuncie.
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