El derecho a la desconexion en el colectivo de trabajadores expatriados

Diversos medios se han hecho eco de la reciente ley aprobada con fecha de efectos 1 de enero de 2017 en Francia, en concreto, una modificación del Código de Trabajo francés que regula y establece el derecho a la desconexión por parte de los trabajadores a partir de un horario determinado y a la finalización de la jornada laboral.

Realmente lo que viene a establecer la citada ley, es la obligatoriedad por parte de las empresas de más de 50 trabajadores, y a los representantes de los trabajadores a incluir dentro del marco de la negociación colectiva este derecho.

Ello nos obliga a reflexionar acerca del impacto que esto podría tener en nuestro país, y más en concreto, en el colectivo de trabajadores desplazados temporalmente al extranjero.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, ¿cómo afecta el hecho de una posible regulación en dicho colectivo? En primer lugar, hay que estar en todo caso a la ley o leyes aplicables, esto es, legislación a la que está sometido el trabajador desplazado durante todo el periodo de expatriación.

Es fundamental igualmente, la consideración a nivel de empresa, del concepto expatriado o asignado internacionalmente recogido en una posible política de asignación internacional o considerado como tal en la misma, quiere esto decir, si entendemos tanto al trabajador dentro de un movimiento de desplazamiento puro, o de la misma manera, al que es contratado internacionalmente por una filial de la empresa en un país fuera de España, donde mantiene algún tipo de vínculo, seguridad social o jurídico laboral.

En este segundo supuesto, parece claro la legislación aplicable será la del país de destino y por ende, el trabajador quedara sometido a los criterios de dicha ley.

La ley aplicable puede ser pactada entre las partes a modo de ejemplo, a través de una carta de desplazamiento en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes regulado en el artículo 1.255 del Código Civil.

Habrá que estar igualmente a lo establecido en el Tratado de Roma I en lo que respecta a los criterios de la Ley aplicable.

Debemos considerar pues que, para contratos suscritos entre 1 enero 1993 y 16 diciembre 2009, habrá que estar a lo estipulado en el convenio de Roma de 19 de junio de 1980, y para contratos suscritos desde 17 diciembre 2009, Reglamento de Roma I, CE 593/2008.

Ambas normas en su artículo tercero establecen que la Ley aplicable será la que las partes acuerden, y en el supuesto de ausencia de pacto, la del país de prestación de servicios.

Para los casos donde existan varios países de prestación de servicios en virtud de la simultaneidad de la relación laboral, y no quedara claro el país único de prestación de servicios, habría que estar a la ley aplicable del lugar de la celebración del contrato de trabajo.

En cuanto al criterio jurisprudencial podemos destacar la sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid 17-9-08, auto TS 944/07, auto TS 893/97, el Tribunal Supremo viene interpretando que los dos primeros años el trabajador quedaría sometido a la legislación de origen y los siguientes, a la de destino.

No debemos pasar por alto las siguientes reflexiones, ¿qué ocurre si el país de destino por motivos migratorios exige la firma de un contrato laboral y esto implica el sometimiento del trabajador a la legislación del citado país? Es decir, en el supuesto de una doble relación laboral, ¿qué derecho primaría en cuanto a la jornada de trabajo?

Tampoco debemos obviar la perspectiva de la normativa de seguridad social internacional, esto es, países con convenios bilaterales, países donde no exista convenio bilateral, que se rigen por la Orden Ministerial de 1982, países de la Unión y Espacio Económico Europeo y países que hayan ratificado el convenio Multicultural Iberoamericano.

Esta normativa nos va a encuadrar en el sistema de seguridad social de diferentes países en virtud de la duración estipulada en cada caso y al amparo de la excepcionalidad del principio de territorialidad.

Especial atención ponemos en aquellos países donde no existe convenio bilateral, que no hayan ratificado el convenio Multicultural Iberoamericano y al margen de la Unión Europea.

En virtud del citado principio, el trabajador quedara sometido a la seguridad social del país de prestación de servicios, el cual exigirá en todo caso, un contrato de trabajo y por ende, existencia de relación laboral.

En todo caso, y una vez agotada la duración máxima de desplazamiento estipulada en la normativa comentada, el trabajador quedara sometido a la legislación de seguridad social del país de destino.

A efectos, tanto del encuadramiento, como del posible derecho a la desconexión, debemos contemplar igualmente las franjas y diferencias horarias del país de destino respecto a España, en este sentido, podemos encontrarnos con la paradoja de que estando desplazado a un país concreto que supuestamente ha aprobado este tipo de medidas, no es posible poder mantener una comunicación con nuestro trabajador desplazado debido precisamente a esa franja horaria y normativa.

Deberemos reflexionar igualmente en el problema potencial de posible discriminación, y que esta sea alegada por nuestro trabajador desplazado a través de la interposición de una demanda en el país de destino, ya que podríamos encontrarnos en un país que hubiera aprobado este tipo de medidas, con trabajadores desplazados gozando de este derecho frente a otros excluidos precisamente por la interpretación de la ley aplicable.

En este sentido, se hace fundamental conocer en particular la legislación y criterios jurisprudenciales del país en cuestión con el mayor número de detalle posible.

No olvidemos que el concepto “discriminación” supone una de las principales preocupaciones de las empresas hoy en día y existen países con especial susceptibilidad a considerarla por diversos motivos, a modo de ejemplo, EEUU.

Poniendo el foco en la conciliación de la vida laboral y familiar, y analizando las peculiaridades tanto del mercado laboral, como de la legislación nacional, que a su vez ya regula y estipula los descansos necesarios al establecer las premisas y criterios respecto a la jornada laboral en España, parto de la base de dos consideraciones fundamentales: una, lo que permite conciliar la vida laboral y familiar en España es contar con flexibilidad laboral, y dos, la relación laboral en determinadas posiciones, y pensando en el colectivo de expatriados, debe estar basada en la confianza recíproca entre las partes, con lo que cualquier pacto o regulación jurídica basada en el establecimiento de un horario laboral rígido, podría ser contraproducente y poco adecuada.

Difícilmente podemos llegar a conseguir mayor flexibilidad si se establecen este tipo de medidas rígidas y restrictivas.

En definitiva, estamos ante una normativa sin precedentes a nivel nacional o internacional que, en el caso de extenderse y regularse en más países, puede obstaculizar y poner barreras a los procesos de comunicación con nuestro colectivo de trabajadores desplazados.

En todo caso, la relación laboral debe pivotar entre otros, en los siguientes aspectos: confianza mutua de las partes, y cumplimiento de objetivos asignados en el país de destino, factores estos que deberían ser predominantes sobre cualquier estipulación horaria acordada, pudiendo dotar y conceder total flexibilidad horaria a nuestro colectivo expatriado.

La no aplicación de este derecho, no siempre debe entenderse como una posible ampliación de su jornada laboral y si dotarle de una connotación más positiva al hecho en sí, potenciando y pensando precisamente en esa deseada flexibilidad.