El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha decantado por la interpretación restrictiva de la agravación de las penas aprobada por la reforma de 2015 del Código Penal relativa al delito de hurto del 235.1.7.
De acuerdo con esa reforma, el hurto de una cantidad, o un bien, que no supere los 400 euros tiene que ser castigado con una pena de multa. Sin embargo, en aquellas ocasiones en que el autor de ese hurto tuviera antecedentes penales por reincidencia y que hubiera sido condendo en, al menos, tres ocasiones, la pena podría incrementarse hasta los 3 años de prision.
La Sala entiende que, para que se produzca ese efecto de hiperagravación de la pena, no basta con que los antecedentes lo sean por delitos leves.
Ha de tratarse de una hoja histórico-penal en la que se recojan los delitos menos graves (que pueden ser castigados con penas de cárcel de 3 meses a 5 años, frente a las multas de los delitos leves).
Además, los magistrados no consideran razonable que, para la multirreincidencia, puedan computar los delitos leves cuando están expresamente excluidos para apreciar la agravante general de reincidencia no múltiple, recogida en el artículo 22.8 del Código Penal.
El acuerdo de la Sala no ha sido unánime. 6 de los 17 magistrados que conformaron el Pleno –Julián Sánchez Melgar, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Pablo Llarena Conde, Carlos Granados Pérez y Juan Saavedra Ruiz– apoyaron, en un voto particular, que los tres delitos de hurto que permitan el tipo de multirreincidencia pueden ser de caracter leve.
Según el critero mayoritario de la Sala se ha de interpretar la reforma conforme al principio de proporcionalidad, evitando que reciba la misma respuesta penal el hurto de un pinto clasico del máximo valor que la sustracción de 4 carteras que no contengan, por ejemplo, más de 50 euros cada una.
El caso examinado por el Supremo se refiere al ciudadano belga Alí Hassan Haitan que, en la madrugada del 26 de abril de 2016, trató de robar un Iphone 6 a un turista danés en Las Ramblas de Barcelona.
El acusado habló con el turista para distraer su atención y permitir que un compinche, menor de edad, se hiciese con el móvil.
El hurto no se llevó a cabo porque la víctima se dio cuenta y porque en ese momento se personó una patrulla de la Guardia Urbana, que estaba presenciando los hechos.
No quedó probado que el móvil, descontado el desvalor por el uso, tuviese un valor superior a los 400 euros.
El Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona condenó a Haitán a 8 meses de prisión por un delito de hurto en grado de tentativa en una sentencia que tiene fecha de 20 de mayo de 2016.
Le aplicó, además, el tipo agravado de multirreincidencia del artículo 235.1.7 del Código Penal ya que tenía 6 condenas anteriores por delito de hurto.
La Audiencia de Barcelona corrigió esa pena el 11 de octubre de 2016 y estableció una condena de 3 meses por entender que debía aplicarse el delito básico de hurto, en grado de tentativa.
Recurrió en nombre del belga, en casación, la letrada Carlota Lantarón Martín.
Le correspondió la elaboración de la ponencia al magistrado Alberto Jorge Barreiro. La Sala rebajó la condena al pago de una pena de multa de 174 euros al entender que se trató de un delito leve de hurto en grado de tentativa.
Los 6 magistrados discordantes creen que la tipificación corresponde a una realidad criminal concreta y que, cuando una actuación se reitera por cuarta vez, antes de que transcurra el plazo de seis meses en que quedan cancelados los antecedentes penales por un delito leve de hurto, «es demostrativo de una actitud ante el bien jurídico que se protege y ante la antijuricidad de su transgresión».
El voto partiuclar usa un símil futbolístico: «Nos encontramos ante la tarjeta roja ante acumulación de tarjetas amarillas».
