¿Cómo afecta al trabajador la sentencia Barbulescu del TEDH?

27/9/2017 05:57

Actualizado: 13/8/2020 13:36

Parece evidente que la sentencia de 5 de septiembre emitida por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya conocida como Sentencia Barbulescu, va a ser objeto de estudio por todas las partes implicadas.

Hace unos días CONFILEGAL le pedía a Ignacio Hidalgo, socio director de Chavarri Legal y director del área Jurídico de Chavarri Abogados su visión de cómo afectaría a la empresa. Ahora vamos a conocer cómo le afecta directamente al trabajador.

Para Pere Vidal, abogado laboralista y profesor de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Oberta de Catalunya “Este fallo del TEDH se entronca muy bien con otro del Supremo de mayo del 2007, donde deja claro que las empresas deben contar con una política de control de las herramientas informáticas y su alcance. También se habla de la monitorización de las empresas”.

Este jurista recuerda que el mismo Supremo en una sentencia del 2011, validado por el Tribunal Constitucional en el 2013, “pareció relajar este requisito que antes apuntábamos y que desde una prohibición genérica de cierta actividad al trabajador se le podría monitorizar” Sin embargo el fallo Barbulescu “deberá establecer claramente los límites que puede y no puede hacer el trabajador y hasta dónde puede llegar el alcance de monitorización”.

“Hay que advertir que las herramientas que aquí analizamos son propiedad de la empresa y tienen un uso laboral casi exclusivo. La empresa debe actuar de forma proporcionada a la infracción. Primero, una advertencia. Despedir a alguien por una conexión a una web ajena al trabajo siempre lo verán los jueces como despido improcedente”.

Consejos al trabajador en el uso de herramientas de la empresa

Sobre los consejos que este jurista ofrece a los trabajadores destaca que “hay que aplicar el sentido común y hacer un uso racional de los medios de la empresa. Al final ese tiempo que uno invierte en utilizar esos medios para otro uso está generando la figura del absentismo presencial. Realmente no está trabajando”, destaca Pere Vidal.

Sin embargo, deja claro que el trabajador no tiene que tener miedo al control empresarial. “Es mejor no sobrepasar ciertos límites sabiendo que la empresa tiene herramientas para controlar nuestro trabajo. Un trabajador por el hecho de ponerse un mono de trabajo no pierde sus derechos fundamentales en la empresa”.

Pere Vidal, abogado laboralista y profesor de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Oberta de Catalunya.

“Fallos como el de Barbulescu le dan al trabajador más seguridad jurídica porque la empresa no podrá despedirlo de cualquier manera”.

Desde su punto de vista “se podrán impugnar sanciones derivadas del incumplimiento de la normativa que tienen las empresas sobre el control de sus herramientas informáticas. Habría que demostrar que se han logrado pruebas vulnerando los derechos fundamentales del trabajador”.

Vidal ha colaborado en el decálogo que presentamos a continuación, con otros expertos en temas de derecho laboral, sobre qué cómo afecta al trabajador este controvertido fallo y que presentamos a continuación:

1.- ¿Pueden despedirme si critico a la empresa mediante WhatsApp?

La empresa no puede acceder a estas conversaciones si ningún miembro autoriza el acceso, pero si uno de los interlocutores revela los mensajes a la compañía, se considera una prueba válida por los tribunales.

En este caso, si se insulta a la empresa u otros empleados o se difunden comentarios injuriosos, la compañía puede tomar medidas disciplinarias.

«En el ámbito de las relaciones laborales debemos tener en cuenta que, si bien el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20 de la Constitución española) tolera un cierto grado de críticas a la actuación empresarial, existen determinadas expresiones que pueden ser objeto de sanción disciplinaria, e incluso motivo de despido», asegura Vidal.

Y pone como ejemplo una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 2016 declaró procedente el despido de una trabajadora que insultó y amenazó a un compañero de trabajo por WhatsApp.

2.- ¿Pueden revisar el historial de navegación de mi ordenador?

En un principio, la empresa puede revisar el historial de navegación de tu ordenador de la oficina, pero siempre con condicionantes y limitaciones.

«Puede hacerlo, siempre que la empresa haya advertido previamente a los trabajadores de la prohibición del uso de internet para fines ajenos al trabajo y de la posibilidad de que el historial de internet puede ser objeto de revisión», asegura el profesor de la UOC. Vidal.

Al mismo tiempo indica que “acceder a los historiales de navegación no puede hacerse «de forma indiscriminada» y siempre deben cumplirse «los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que lo justifiquen».

3.- ¿La empresa puede revisar mi correo electrónico?

Sí, puede hacerlo, pero siempre que haya avisado a sus trabajadores y siempre que este control no sea abusivo.

«La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 5 de septiembre de 2017 acepta la posibilidad de que las empresas controlen lo que hacen sus trabajadores mediante las herramientas informáticas», afirma Pere Vidal, que añade que debe haberse informado de ello a los trabajadores previamente por medio del contrato laboral, políticas internas o instrumentos similares.

Para este jurista la comunicación debe contener «la extensión, el alcance y la finalidad disciplinaria que puede tener este control», es decir, debe informarse al trabajador, por ejemplo, sobre en qué consistirá el control, cuánto tiempo se almacenará la información, etc.

4.- ¿Puedo recibir represalias por lo que digo del trabajo en las redes sociales?

Sí, puedes recibirlas. «La empresa puede sancionar disciplinariamente las conductas que afecten a su reputación, imagen o confidencialidad. También puede sancionar insultos o calificativos degradantes que se hagan respecto a la empresa, directivos o trabajadores», asegura Vidal.

El abogado matiza que existen determinadas descalificaciones o comentarios que los tribunales han admitido en un contexto de conflictividad laboral; por ejemplo, en la negociación de un convenio colectivo. La justicia también acepta críticas o comentarios perjudiciales para la reputación de la empresa si son veraces.

En 2016 la Agencia Española de Protección de Datos avaló la colocación de una cámara oculta para esclarecer una denuncia de acoso psicológico.

5.- Si en las redes sociales puede comprobarse que tengo hijos, ¿pueden dejarme de contratar por eso?

Hay que saber que utilizar esta información personal para ascender o marginar a un trabajador o decidir sobre su contratación puede ser considerado una infracción laboral muy grave», afirma el profesor de la UOC.

Si la empresa decide no contratar a alguien por alguna información sobre su vida familiar, sobre su religión o sobre cualquier otro criterio discriminatorio a partir de información que ha conseguido en las redes, puede ser sancionada con multas de entre 6.251 euros y 187.515 euros.

En la práctica, es difícil aportar indicios suficientes para demostrarlo. «No hay campañas específicas de inspección de trabajo o de protección de datos que controlen esto», asegura el abogado.

6.- ¿Puedo saber si la empresa está utilizando información de redes sociales en el proceso de selección?

Aunque no solemos preguntar por qué nos han excluido, de qué habilidades carecemos o qué preguntas del examen hemos fallado, podríamos hacerlo.

La normativa establece que los candidatos tienen derecho de acceso a la información del proceso de selección. Por lo tanto, podríamos pedir qué información personal y qué habilidades se evalúan y si se han extraído de las redes sociales.

7.- ¿La empresa puede controlarme mediante cámaras ocultas?

En algunos casos, esta medida puede estar justificada, pero este instrumento no puede emplearse de forma indiscriminada.

Así, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del año 2015 avaló la instalación temporal y puntual de cámaras ocultas en lugares de trabajo siempre que existan sospechas fundadas de comportamientos inadecuados y con la condición de que se informe al comité de empresa, aunque no es necesario advertir a los trabajadores afectados.

Por ejemplo, en 2016 la Agencia Española de Protección de Datos avaló la colocación de una cámara oculta para esclarecer una denuncia de acoso psicológico.

8.-¿La compañía puede comprobar si cumplo el horario mediante datos biométricos?

Sí, aquí la respuesta es afirmativa. Las empresas pueden instalar sistemas de huellas dactilares que los trabajadores tengan que utilizar a la hora de entrar y salir para verificar que se cumple el horario y que no existe ningún fraude por este motivo.

9.- ¿La empresa puede revisar las llamadas y los mensajes personales desde el móvil del trabajo?

«Un uso abusivo (no laboral y no tolerado) de las herramientas puestas a disposición de los trabajadores, como puede ser el teléfono de empresa, puede ser motivo de sanción disciplinaria.

Ahora bien, la revisión de las conversaciones telefónicas o los mensajes enviados podría ser una medida desproporcionada si este uso abusivo puede detectarse sencillamente revisando la factura mensual donde aparece la lista de llamadas realizadas», explica Vidal.

10.-¿La empresa puede controlar a sus trabajadores mediante GPS instalados en los coches corporativos?

Como ocurre con los correos electrónicos, en este caso también es necesario que la empresa advierta a los trabajadores de que se colocarán estos aparatos en los vehículos de la compañía y de que podrían utilizarse con fines disciplinarios.

En algún caso puntual puede instalarse sin informar al trabajador, solo si la compañía tiene fuertes sospechas de que se está cometiendo un abuso reiterado utilizando el coche de la empresa para fines personales.

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