Las hipotecas multidivisas se consideran nulas si no hubo transparencia en su comercialización

Por fin la tan esperada sentencia del Tribunal Supremo en relación a la hipoteca multidivisa ha sido dictada el pasado 15 de noviembre aclarando cuando nos encontramos ante una nulidad del clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario.

En este caso nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado sobre una hipoteca multidivisa comercializada por Barclays en yenes japoneses, declarando la nulidad parcial de dicho préstamo por considerar que no hubo la adecuada transparencia en el momento de la comercialización.

Esta sentencia abre la puerta para poder reclamar ante los tribunales a cerca de 70.000 familias que se encuentran en estos momentos atrapadas en este terrible producto.

La hipoteca multidivisa es un préstamo en la que el prestatario decide en qué divisa está denominada su deuda y por tanto en la que pagará las amortizaciones y los intereses.  Lo más habitual fue contratarla en francos suizos o yenes japoneses, siendo los años 2007 y 2008 cuando se comercializó de forma masiva entre los particulares. Una de las formas que se utilizó para su comercialización, fue el boca a boca entre funcionarios y grandes colectivos (Policía, militares, bomberos, pilotos, profesionales sanitarios, etc.)

El motivo que usaba la banca para convencer a los clientes a la hora de contratar una hipoteca en una divisa distinta de la propia, fue la posibilidad de pagar un tipo de interés inferior. Pero como los mercados financieros mantienen ciertos equilibrios internos, este beneficio tiene su coste, que en este caso viene en forma de riesgo de cambio: cada vez que amortizamos capital o pagamos intereses tenemos que comprar la divisa en cuestión, por lo que sus movimientos al alza o la baja pueden perjudicarnos o beneficiarnos, respectivamente. Algo que no se explicó de forma transparente y en detalle a los clientes.

Consideramos a este producto  de alto riesgo y complejo por los siguientes motivos:

Por un lado, el riesgo de tipo de cambio, que afecta a los pagos de las cuotas mensuales que variarán en función de la evolución de la cotización de la divisa,  y algo mucho más grave, es que el préstamo al estar en moneda distinta al euro, el principal pendiente de pago varía constantemente en función de la cotización de la misma pudiendo incrementarse de una forma desorbitada.

Y por otro lado el riesgo del tipo de interés que es mayor que el de una hipoteca referenciada en euros, puesto que el índice al que está referenciado este préstamo es el libor un índice mucho más difícil de conseguir la información y dar seguimiento que el Euribor.

Con esta sentencia, el Supremo ha seguido la pauta marcada por Europa con su reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE) de 20 de septiembre de 2017 en cuanto a considerar la nulidad del clausulado  multidivisa cuando se verifique por parte del juzgador que  en los procesos de comercialización de este tipo de préstamos hubiese existido falta de transparencia, así como por su sentencia de 3 de diciembre de 2015 (Caso Banif Plus bank) considerando que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo.

Concluyendo  que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

Aunque sin embargo matiza el Supremo «Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos»

Es decir, existe una  sujeción de las entidades financieras que conceden estos  préstamos, a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios.

En el caso de no existir por parte del banco una información suficiente sobre el producto y sus riesgos, ello provocaría además  la existencia de un grave desequilibrio entre las partes.

En cuanto al hecho de que estos préstamos  permitan realizar cambios de divisa , e incluso, poder pasarse al euro, ello no elimina absolutamente los riesgos, ya que se si realiza en momentos poco adecuados o propicios, podría incluso empeorar la situación notablemente, y consolidar la pérdida.

También con esta sentencia el TS nos indica cual es el perfil de las personas a las que se debe proteger cuando dice «Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos».

«Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato».

Otra cuestión importante que aborda nuestro Tribunal es la de la nulidad parcial , es decir , no anula completamente el contrato de préstamo, sino solamente todo aquello referido a la multidivisa, manteniendo vigente el resto del clausulado ya que de otro modo , la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar.

En cuanto a que se estime en esta sentencia que las cláusulas multidivisa sean consideradas abusivas , supone la desaparición de la posible caducidad de la acción entablada ya que la nulidad radical de una cláusula no desaparece por el paso del tiempo. Es decir, no se habla de anulabilidad por vicio del consentimiento, que si podría caducar, sino de nulidad absoluta.

Por último aclara también la sentencia que el control notarial “no excluye la necesidad de información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula”.

Estamos seguros de que a partir de esta sentencia, muchos juzgados cambiarán su opinión en cuanto a este producto anulando las hipotecas multidivia  cuando se aprecie que no ha habido la suficiente transparencia en su comercialización.