José María Erausquin, socio de Res Abogados, en una intervención en el Parlamento Vasco.
José Mª Erausquin: “El fallo del Supremo del IRPH exime al banco de ser transparente y exige al cliente ser inteligente”
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20/12/2017 06:10
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Actualizado: 19/12/2017 22:21
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José María Erausquin reconoce que en el 2013 cuando junto a su socia Maite Ortiz, en Res Abogados en Donosti, asumió el primer tema sobre IRPH algunos colegas les llamaban frikis. “Ahora hemos conseguido llevar este tema hasta el Tribunal Supremo, con un fallo donde queda clara la falta de criterio común en el seno del alto tribunal”, explica.
Para José María Erausquin que colabora asiduamente con la plataforma de afectados Stop Guipúzcoa es que “el punto de partida que hemos tenido siempre señala que el consumidor es una persona que se encuentra en inferioridad de condiciones tanto en cuanto a información y medios respecto de un profesional. Por eso se justifica la Directiva 93/13 y la existencia de protección al consumidor”.
También señala que tienen más casos en el Supremo y en alguno de ellos el ponente será Orduña, juez del voto discrepante en este caso de IRHP.
Así el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo del 2013 “las cláusulas que afectan al precio, como las del tipo de interés se someten a un control de transparencia que es doble. Un primer control de las circunstancias del contrato, en el sentido que se pueda leer claramente lo que pone y la cláusula sea localizable fácilmente. Junto a éste, hay un segundo control de comprensión que sea capaz de entender cómo opera ese índice y que consecuencias puede tener”.
Para Erausquin, en este fallo reciente del Supremo del IRPH, donde ha defendido a un particular , “la comprensión significa entender que hay un índice que es el IRPH, pero realmente la comprensión no es eso. Sino comprender cómo opera ese índice y en que me perjudica o beneficia respecto a otros tipos que pueda tener mi contrato y están ahí”.
De hecho, el propio Supremo con las clausulas suelo decía que el consumidor no las detectaba por ser cláusulas sorpresivas y que se deben explicar. “Lo mismo con la multidivisa que se le debe explicar que su préstamo va referido a una moneda extranjera y que la cuota que pagará dependerá de la oscilación de dicha moneda. Pero en el IRPH nos dice que un consumidor medio atento y perspicaz se habría dado cuenta que hay varios índices variables, distintos y haber podido comparar entre ellos. Es un argumento que no se tiene en pie”, admite nuestro interlocutor.
Abogado Erausquin ¿Cómo es posible que el Tribunal Supremo haya cambiado de criterio en su fallo del IRPH en cuanto a transparencia respecto a cláusulas suelo o multidivisa?
Esta pregunta es sencilla de contestar. Tiene que ver con que el impacto económico en la banca de un fallo en contra era brutal. El Tribunal Supremo tiene la libertad de establecer que una cláusula es abusiva o no.
Lo que no tiene libertad es para fijar las consecuencias, una vez que señala que la cláusula es abusiva. Las consecuencias vienen el articulo 6.1 de la Directiva donde se indica que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas.
Si usted recuerda en el tema de las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo ya intentó que fuera abusiva pero que no hubiera devolución. En ese caso el TJUE le dijo claramente que si se declaraban abusivas se expulsa y como no le puede vincular al consumidor le tiene que devolver hasta el último euro sin limitación de tiempo.
José María Erausquin en una de las concentraciones de la plataforma de afectados Stop Guipúzcoa, con la que colabora.
Sin embargo en esta ocasión el criterio del Supremo ha sido radicalmente opuesto a lo que se preveía..
Se lo comentamos a nuestro cliente afectado por este pleito. Sabíamos que la única posibilidad que Kutxabank ganara este pleito es que no fuera necesario hacer control de transparencia al citado IRPH.
Si hay que hacerlo, la más mínima exigencia que se pidiera no la cumple. En el propio escrito de oposición al recurso de casación dejamos claro la falta de información a nuestro cliente sobre este índice. Con el control se hace abusiva y no se puede evitar la devolución de todo lo pagado al consumidor.
Creo que el Tribunal Supremo no podía permitirse el lujo de dar como válido el IRPH porque la devolución seria por el total. De ahí que mantenga que no es abusivo como índice oficinal que supuestamente es.
Junto a la sentencia el voto particular que suscriben los magistrados Orduña y Arroyo es bastante impactante. Un torpedo en la línea de flotación de este fallo…
El voto de estos magistrados es muy coherente, creo. Puede decirse que el Tribunal Supremo ha eximido al banco de ser transparente para exigir al cliente ser inteligente. Ya no es cuestión que el banco nos explique las cosas, sino que es cuestión de que debo ser perspicaz para darme cuenta de las cosas. Pero ¿darme cuenta de que? Esa es la cuestión.
En este caso, creo que de lo que hay que darse cuenta, no es de que el IRPH es oficial sino que el IRPH no es solo el índice medio de las operaciones de referencia. Lo que nadie dice es que son tipos anuales y equivalentes. Ese es el problema.
El problema del IRPH es que no es lo que nos dicen que es. Si fuera una media de verdad de las operaciones de referencia sería estupendo, porque de esa forma yo pagaría lo mismo que paga todo el mundo como tipo de interés de media. Pero al ser la media de los tipos anuales equivalentes lo que es la media de los costes de las operaciones.
Eso significa que estoy pagando como tipo de interés la media de lo que todos vosotros habéis pagado por todos los conceptos. La diferencia es clara.
En esta situación parece extraño que el Supremo le pida en su sentencia «que el consumidor sea perspicaz» en su conocimiento del IRPH…
Pero es que no es suficiente ser perspicaz, sino que debo ser capaz de entender que consecuencias se derivan de que sea el IRPH una media de tipos TAE. Realmente hay t consecuencias importantes.
Una de ellas es que es más caro que el Euribor. Si el Euribor es un índica y el IRPH un indicador del coste total es evidente que el coste total será mayor que cualquiera de los elementos que lo forman. Asi será en los años sucesivos al desarrollo del préstamo.
Solo habría una posibilidad que el Euribor fuera más caro que el IRPH y es que se hicieran una mayoría de prestamos a un tipo fijo más bajo que el Euribor, de tal manera que si la mayoría que la media estaría por debajo del Euribor. Hay que ser perspicaz para darse cuenta de este detalle (indica con ironía)
Un consumidor perspicaz, como dice el Supremo en este fallo, lo único que puede saber es que tiene IRPH pero no es capaz de valorar lo que significa una media de tipos anuales equivalentes”.
Desde luego parece que a los consumidores se nos va pedir conocimientos altos en finanzas a partir de ahora…
La perspicacia que pide el Supremo a los afectados por el IRPH no se le pide a los demás consumidores y cláusulas suelo. Otra consecuencia que se deriva de su implantación es que estas pagando como media los costes totales de las operaciones y pago mis propios costes. Al final hay una duplicidad de costes. Ese detalle es importante y no se explicó al consumidor.
Por otro lado, si como dice la sentencia el IRPH es el 11 % de los prestamos y el 84% es Euribor la pregunta seria ¿Por qué a mi me pone una cosa que no se le pone a la generalidad de la gente y que es mucho peor?
No se entiende este planteamiento del Supremo. Tampoco se entiende que si hago una inversión de 30.000 euros en un banco no se me tenga que dar ninguna explicación. ¿Dónde está la protección de los consumidores entonces? Solo el voto particular de Orduña critica que este planteamiento es contrario a la jurisprudencia actual por eliminar el control de transparencia.
En este conflicto entre el fallo del Tribunal Supremo y el voto particular del que hablamos antes, ¿cómo cree que van a reaccionar otros jueces con asuntos pendientes de iRPH?
La verdad es que se encuentran en una encrucijada. La sentencia se orienta en una línea y el voto particular en otra radicalmente diferente con dos magistrados que reprochan que se planteamiento es contrario a la jurisprudencia del TJUE y contraria a Derecho.
En esta situación, ante la división del Supremo, la solución que tengo es preguntar al TJUE desde una cuestión prejudicial y aclarar si este modelo transparencia es contrario a la jurisprudencia de esta entidad. Realmente la sentencia es decepcionante. Hace ya un mes la Audiencia Provincial de Barcelona ya seguía unas tesis parecidas a éstas.
Puede haber otros que resuelvan en conciencia, aunque sepan que el Tribunal Supremo puede revocar su decisión. Habrá que ver como reacciona la Audiencia Provincial de Alava que en este tema el Supremo anula su fallo, por ejemplo. Otros jueces optarán por la solución más fácil remitirse al propio Supremo donde no hay unanimidad. Estaremos expectantes.
¿Cómo cree que van a reaccionar las entidades bancarias en este tipo de pleitos a partir de ahora?
Yo creo que todos sabemos que más tarde que temprano el IRPH caerá. Es el momento que las entidades bancarias aprovechen este momento para poder negociar con sus clientes y quitarles el IRPH y sustituirlo por otra cosa. Los dos votos de los magistrados del Supremo son muy coherentes y hacen mucho año. Siguen la jurisprudencia comunitaria.
¿Cuál debe ser el futuro de este índice IRPH?
Creo que debe desaparecer. Aunque el Tribunal Supremo lo considera válido el mero hecho que haya decenas de juzgados que lo declaran nulo, y al menos siete Audiencias Provinciales que también lo declaran nulo y en el Supremo magistrados que entienden que es abusivo, le dan muy poca seguridad jurídica al IRPH y gran desconfianza al consumidor. No puede estar en el mercado como índice oficial en estas condiciones. Tenemos derecho a la transparencia.
“El IRPH debe desaparecer. No es lógico que un índice que han cuestionado jueces, al menos siete Audiencias Provinciales y ahora el Supremo sea un índice oficial real”
¿Por cierto como le ha explicado a su cliente este fallo del Tribunal Supremo?
Le puedo confesar una cosa, nuestro cliente siempre tuvo la sensación que no se iba a ganar este asunto. Tenia cero confianza en la justicia. No le ha sorprendido. Nosotros le comentamos lo que antes le dije. La única posibilidad que tenía Kutxabank de ganar el pleito era que no hubiera control de transparencia. Por desgracia no nos hemos equivocado.
Por lo menos no hemos sido condenados en costas. La Ley de Enjuiciamiento Civil solo se imponen cuando hay una desestimación íntegra del asunto, salvo que el asunto ofrezca dudas de hecho o de derecho. Aquí, además, hay resoluciones contradictorias entre diferentes audiencias. Eso refuerza el concepto de no condena en costas ni al banco ni al cliente.
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