¿Como se protege el interés del menor en el camino de orden de los apellidos cuando hay conflicto entre los padres?

|

¿Cómo se protege el interés del menor en el cambio del orden de los apellidos cuando existe desacuerdo entre sus progenitores, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial?

Una reciente sentencia del pasado 1 de diciembre de 2017, dictada por el magistrado del Tribunal Supremo Eduardo Baena Ruiz, (STS Tribunal Supremo Sala 1ª, nº 658/2017, recurso 207/2017) ha dado respuesta a esta cuestión.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Lo relevante de esta sentencia es determinar cuál es el interés protegible de un menor respecto al cambio del orden de los apellidos, en relación con el que consta inscrito en el Registro Civil, cuando no existe acuerdo entre sus progenitores en el caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial.

Recordamos que el artículo 194 del Reglamento del Registro Civil dispone:

“Si la filiación está determinada por ambas líneas y a salvo la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil, primer apellido de un español es el primero del padre y segundo apellido el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera”

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Y, el artículo 109 del Código Civil:

“La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.

Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley”.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo”.

El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos”.

Doctrina del Supremo 

La doctrina del Tribunal Supremo se había venido pronunciado sobre el orden de los apellidos de un menor, en caso de paternidad reconocida en procedimiento de reclamación de paternidad no matrimonial, a partir de la sentencia 76/2015, de 17 de febrero.

En concreto la sentencia 621/2015 de 12 de noviembre estableció que, en términos de estricta legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Civil, artículos 53 y siguientes de la Ley de Registro Civil y artículo 194 del Reglamento de Registro Civil, en defecto de la opción prevista en el artículo 109 del Código Civil,  «el primer apellido de un español es el primero del padre y el segundo apellido, el primero de los personales de la madre…».

Sin embargo la respuesta, no puede ser de interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala, cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste (Sentencias de 29 de marzo de 2011; 1 de abril de 2011; 10 de octubre de 1011; 5 de noviembre de 2012).

Por todo ello, en este supuesto, se ha insistido en esa doctrina, con mayor sustento, en las sentencias 621/2015, de 27 de octubre, 15/2016, de 28 de octubre, tras haber entrado en vigor el art. 49 de la Ley de Registro Civil 20/2011 de 21 de julio, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés superior del menor que «no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales».

Estos son los Antecedentes de hecho:

1.- El 23 de febrero de 2016 D. Cristóbal formuló demanda de determinación legal de la filiación frente a D.ª Graciela, con quien había mantenido una relación sentimental de la que quedó embarazada y dio a luz una niña el día NUM000 de 2015.

Con fundamento en tales hechos solicitó que, en sentencia se declarase la filiación paterna de la menor y, que se acuerde la rectificación de la inscripción de nacimiento de la misma, a fin de introducir los datos del demandante y que el apellido paterno pase a ser el primero.

2.- La parte demandada reconoció en la contestación a la demanda la paternidad del demandante, pero se opuso a la rectificación del apellido solicitada de contrario, por cuanto si bien es cierto que, según el art. 194 RRC, se impondrá en primer lugar el apellido paterno, tal solución favorece el predominio de la desigualdad, máxime, cuando durante el embarazo y crianza de la niña se ha visto sola.

3.- La sentencia dictada en primera instancia, con cita de la sentencia de esta sala de 17 de febrero de 2015, desestima la petición del padre sobre los apellidos.

Ante la falta de acuerdo de los progenitores, la juzgadora mantiene la opción de fijar el primer apellido de la madre y el segundo del padre, de acuerdo con la opción de la madre en el interrogatorio y que considera justificada: « (…) por ser ella quién se ha venido haciendo cargo de la menor desde que nació, y de cara a terceros la menor lleva ostentando casi un año los apellidos maternos (…)».

4.- Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Sección 22. ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia que estima el recurso de apelación y declara que la menor ostentará como primer apellido el del padre y como segundo el de la madre.

La sentencia recurrida, con cita y extracto de la sentencia del Tribunal Supremo 15/2016, de 1 de febrero, argumenta que pese a la orientación jurisprudencial:

“(…) en el supuesto contemplado no concurren las circunstancias que permiten, o inclusive exigen, prescindir del criterio expuesto en la normativa aún vigente, ya que el apelante presentó su demanda de reclamación de paternidad cuando apenas habían transcurrido seis meses desde el nacimiento de la común descendiente, no encontrándose por tanto la misma entonces incorporada a un centro escolar, y ni siquiera a una guardería”,

(…) Tampoco en el ámbito social la menor ha mantenido los apellidos de la madre con un cierto periodo de permanencia que aconseje, en aras de su interés prioritario y en evitación de enojosos problemas administrativos, modificar el orden que, respecto de sus apellidos, recoge la repetida normativa”.

(…) A mayor abundamiento, en cuanto a la conducta del demandante durante el embarazo, nacimiento y periodo inmediatamente posterior, sin prueba alguna de dejación maliciosa de sus deberes, considera que no puede condicionar la respuesta judicial conforme la doctrina jurisprudencial que pondera circunstancias distintas”.

5.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de D. ª Graciela, oponiéndose el padre al mismo con lo siguientes argumentos:

“(…) consciente de la reciente doctrina de la sala, según reconoce, que resulta aconsejable y beneficioso que la pequeña de tan solo dos años, lleve como primer apellido el de su padre, ya que, si bien en el presente momento pudiere resultar irrelevante, podría ser muy, muy beneficioso de cara al futuro de la menor, precisamente por la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona”.

(…) Es decisivo y transcendental, para la menor, que al menos pueda saber en el futuro, que lleva como primer apellido, el apellido de su padre biológico, porque el mismo se empeñó, ante la postura disolvente o separadora de su madre, cuando era tan solo un bebé”.

La Sala decide en Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017:

1.º Estimar el recurso interpuesto por doña Graciela, contra la sentencia dictada con fecha 13 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1531/2016, dimanante de los autos de juicio sobre reclamación de filiación paterna 103/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Collado Villalba.

2.º Casar la sentencia recurrida y, con asunción de la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que se confirma, y cuya firmeza se declara.

3º. No imponer a la parte recurrente las costas del recurso de casación. Se condena a la parte apelante a las costas del recurso de apelación.

Es cierto que la aplicación de esa doctrina a los supuestos enjuiciados, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala segunda, 167/2013 de 7 de octubre, ha podido inducir a pensar que el interés del menor solo justifica que no se acceda al cambio de apellidos cuando la reclamación de paternidad sea tardía. Sin embargo, con ser ello un elemento relevante a considerar, no puede ser tenido como único y esencial, pues, a juicio de la Sala, se ha de partir de que el menor se inscribió con una sola filiación reconocida, teniendo como primer apellido el que entonces se determinó, así como que «es patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona».

Y, para salir al paso de esa posible inducción a error se dictó la sentencia de pleno 659/2016, de 10 de noviembre, en la que se puntualiza que « la interrogante que hemos de responder en estos supuestos no es tanto si existe perjuicio para el menor por el cambio de apellidos como si, partiendo del que tiene como primero, le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta ese beneficio, no existe, pues, razón para alterar el primer apellido con el que viene identificado el menor».

Cabe con ello cabe concluir que lo relevante por todo ello, no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor al día de hoy respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar.

por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.