Puigdemont no es todavía diputado del Parlament

Mucho se ha escrito y debatido sobre la posibilidad de proponer como candidato a presidente de la Generalidad de Cataluña y, eventualmente, acordar su investidura a una persona que no esté presente físicamente en la Cámara durante el debate y votación de investidura, así como sobre la viabilidad del voto por delegación emitido por diputados ausentes de la Cámara.

Sin embargo, en el análisis de tan delicadas cuestiones se ha pasado por alto un aspecto sustancial, que además es previo y condiciona todos los demás y consiste en si las personas correspondientes han adquirido o no de antemano la condición plena de diputados, para lo cual deberían haber tomado posesión del cargo presencialmente en la propia Cámara, bien en la sesión constitutiva bien en otra sesión posterior.

Como es bien sabido, el acceso a las funciones y cargos públicos exige cumplir una serie de requisitos establecidos en las leyes.

En el caso de las carreras funcionariales de la Administración o de la carrera judicial, una vez superadas las pruebas de conocimientos y aptitud, para incorporarse al ejercicio de la función o cargo se requiere un acto característico, que es la toma de posesión, el cual determina el comienzo de dicho ejercicio, con todas las consecuencias que ello supone, incluidas las retributivas o el cómputo de la antigüedad.

Y lo mismo sucede, aunque con importantes matices, cuando se trata del acceso a funciones o cargos públicos de carácter representativo derivados de una elección por sufragio universal.

Tanto en sentido usual como en sentido jurídico “tomar posesión” equivale a hacerse cargo de manera real y efectiva de lo que se va a poseer, en ejercicio del derecho, uso o libre disposición y, desde luego, no es posible jurídicamente que la posesión del cargo público se haga de forma meramente ficticia o presunta (sin asistir presencialmente al órgano cuyas funciones se pretende ejercer), a modo de lo que técnicamente se llama posesión civilísima, a menos que esa ficción sea expresamente autorizada por la Ley.

La toma de posesión es un acto que se agota en sí mismo, con elementos de formalismo y publicidad, que se ha de realizar en una sede física, usualmente la del propio órgano en el que se van a desarrollar las funciones más relevantes, y que en todo caso es un acto personalísimo, que requiere la presencia del interesado y que no cabe trasladar o delegar en un tercero, o efectuar por medio de persona interpuesta ni a distancia mediante la aportación de un documento o elemento audiovisual sustitutivos.

Se requiere la presencia física del electo

La importancia del acto de toma de posesión es tal que, a título de ejemplo, en el caso de los Jueces y Magistrados la Ley establece incluso que quien “sin justa causa dejare de tomar posesión se entenderá que renuncia al cargo y a la Carrera Judicial” (artículo 322.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Cuando se trata de las funciones públicas de naturaleza representativa no se llega a la conclusión anterior, pero también es indispensable la toma de posesión del cargo, tal como exige el artículo 108.8 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), cuyo tenor es el siguiente:

“8. En el momento de tomar posesión y para adquirir la plena condición de sus cargos, los candidatos electos deben jurar o prometer acatamiento a la Constitución, así como cumplimentar los demás requisitos previstos en las Leyes o reglamentos respectivos”.

Este precepto legal, cuya redacción no ha cambiado desde su origen en 1985, se aplica a toda clase de elecciones por sufragio universal, incluidos, por supuesto, los casos del Congreso de los Diputados y del Senado, y también del Parlamento de Cataluña (en este último, además, porque lo establece igualmente, por remisión, el propio Estatuto de Autonomía de Cataluña).

Conforme a este artículo 108.8 de la LOREG, la adquisición de la plena condición de parlamentario requiere siempre la presencia física del electo en la sede de la Cámara para tomar posesión del cargo y simultáneamente prestar promesa o juramento, así como cumplir los demás requisitos que establezca el Reglamento parlamentario, lo que significa que no cabe adquirir esa condición plena mientras no se tome posesión del cargo mediante la presencia en la sede parlamentaria.

Ante todo, el art. 108.8 de la LOREG distingue entre los actos de “tomar posesión” y de “jurar o prometer”, aunque ambos deben realizarse temporalmente de forma simultánea e indisociable (“En el momento de tomar posesión”); es decir, no se puede tomar posesión sin prestar la promesa o juramento y, viceversa, no cabe prestar estos últimos al margen de la toma de posesión.

Y el precepto legal es igualmente nítido al establecer cuál es la finalidad del doble requisito: «para adquirir la plena condición de sus cargos».

Por lo tanto, si en el momento en que se presta la promesa o juramento no se toma también posesión del cargo porque el electo no está presente en la Cámara, es evidente que el electo no habrá adquirido la condición plena de parlamentario.

Hasta que no tenga lugar la toma de posesión no será diputado

Es cierto que, al tratarse de cargos representativos electos, no existe una privación del cargo por no tomar posesión en un determinado plazo, sino que, en caso de no poder hacerlo en la sesión constitutiva de la Cámara, el electo siempre podrá tomar posesión y adquirir la condición plena de parlamentario en otra sesión plenaria posterior, pero no es menos cierto que la toma de posesión sigue siendo indispendable porque, hasta que no tenga lugar, el electo no habrá adquirido de forma plena la condición de miembro de la Cámara correspondiente.

Las consecuencias de no adquirir esa condición plena, por no haber tomado posesión del cargo, son evidentes: aparte de no devengar derechos económicos activos o pasivos, el electo no participa en la vida de la Cámara y no tiene ninguno de los derechos ni deberes que le corresponderían si fuera miembro pleno de ella, como, entre otros, asistir (sic), pertenecer a una determinada Comisión, participar en las votaciones, incluso mediante la delegación de su voto cuando así sea posible, y, en un parlamento autonómico, no puede ser propuesto como candidato a cargos de designación parlamentaria ni, menos aún, ser investido en ellos mientras no haya aquirido antes la condición plena de parlamentario.

La adquisición de esa condición plena mediante un acto presencial ante el Pleno de la propia Cámara está expresamente prevista tanto en los Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado, como también en todos los Reglamentos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

En general, todos los Reglamentos parlamentarios siguen el criterio del Reglamento del Congreso de los Diputados, en el sentido de que se exige en todo caso la presencia en el Pleno de la Cámara, en la sesión constitituiva o en la primera sesión posterior a la que asista, para prestar la promesa o juramento en y ante el Pleno, de manera que, a los efectos del artículo 108.8 de la LOREG, esa asistencia a la sesión plenaria, participando en ella, es en sí misma la que constituye el acto de toma de posesión simultáneo con el de prestar promesa o juramento.

Sólo en determinados casos se permite la especialidad de tomar posesión ante un órgano de la propia Cámara distinto del Pleno, aunque siempre a través de éste, sea con dación de cuenta al Pleno (en el Senado: previa aportación de documento que acredite fehacientemente la imposibilidad), sea con ratificación ante el Pleno (Reglamentos de las Cortes de Aragón y del Parlamento de Navarra, por un lado, y Reglamentos de las Cortes de Castilla-La Mancha y del Parlamento de Canarias, por otro lado).

Hasta el viernes 20 abril, a las 15 horas, se puede impugnar el acuerdo del 19 de enero

Este régimen de la toma de posesión del cargo o función parlamentaria mediante la asistencia al Pleno de la Cámara había venido siendo pacífico hasta el comienzo de la actual Legislatura del Parlamento de Cataluña, la XII, pero en ella se ha producido un hecho insólito de la mayor relevancia, que rompe sus propios precedentes paralmentarios, consistente en que determinados diputados electos no han tomado posesión de sus cargos, puesto que estaban ausentes de la Cámara, y, sin embargo, ésta, en virtud de sendos Acuerdos del Presidente y de la Mesa del Parlamento de Cataluña de 17 y 18 de enero de 2018, que nadie ha impugnado (aunque aún se está a tiempo de hacerlo en el plazo de 3 meses desde su respectiva publicación, acaecida los días 19 y 25 de enero, respectivamente), ha considerado que tales diputados ausentes habían adquirido la condición plena de diputados, pese a que semejante decisión infringe manifiestamente el artículo 108.8 de la LOREG.

Es decir, no se trata de si un diputado ausente puede delegar su voto, o si puede intervenir en un debate sin estar presente en la Cámara, sino de algo previo, a saber, que mientras no asista a la Cámara y tome posesión del cargo en ella, participando en una sesión plenaria (no mediante actos diferentes ni, menos aún, sin siquiera asistir personalmente), no ha adquirido la condición plena de diputado que le permita luego esa delegación de voto o esa intervención a distancia.

En caso contrario, esto es, si se admitiera que se puede adquirir la condición de diputado sin asistir a la Cámara y tomar posesión en ella, se llegaría al absurdo de entender que el Parlamento podría quedar válidamente constituido sin la presencia de ninguno de sus miembros, en el caso de que todos ellos estuvieran ausentes del Pleno.

En el Parlamento de Cataluña el requisito de la prestación de promesa o juramento se viene realizando mediante un formulario escrito preestablecido dirigido a la Mesa del Parlamento, que el electo firma y en el cual se dice simplemente que «de acuerdo con lo que disponen el artículo 108 de la (LOREG) y el artículo 23.1.a) del Reglamento del Parlamento de Cataluña, juro/prometo respetar la Constitución y el Estatuto de Autonomía de Cataluña».

A continuación figuran el lugar (Palacio del Parlamento), y la fecha en que se cumplimenta el texto y, por último, el impreso reproduce el art. 23.1.a) de del Reglamento del Parlamento de Cataluña.

Este artículo 23 del Reglamento del Parlamento de Cataluña no se refiere para nada al artículo 108.8 de la LOREG y establece no dos, sino en realidad tres requisitos para el “Acceso al pleno ejercicio de la condición de diputado”, a saber (i) “Presentar al Registro General del Parlamento la credencial expedida por el órgano correspondiente de la Administración electoral” ; (ii) “y prometer o jurar respetar la Constitución española y el Estatuto de autonomía de Cataluña”; y (iii)  “Presentar las declaraciones de actividades y de bienes que especifica el artículo 19”, declaraciones éstas que también se han de presentar “al Parlamento”, según este artículo 19 citado.

El primero y el tercero de los requisitos son aportaciones de documentos en la propia sede del Parlamento, mientras que el segundo requisito no consiste propiamente en “presentar” ningún documento, sino en emitir una declaración de voluntad de “prometer o jurar”, pero, como se ha visto, esa declaración de voluntad se plasma también por escrito en la propia sede del Palacio del Parlamento, donde asimismo se presenta.

Como es natural, el mero hecho de que, por un lado, el artículo 23 del Reglamento del Parlamento de Cataluña no mencione como requisitos todos los que se contienen en el art. 108.8 de la LOREG, y, por otro lado, el impreso o formulario de promesa o juramento simplemente lo cite, no permite entender que el art. 108.8 de la LOREG pueda ignorarse, o dejar de aplicarse, o, peor aún, entenderlo cumplido mediante la aportación de una serie de documentos.

Muy al contrario, el superior y prevalente rango jerárquico del artículo. 108.8 de la LOREG determina que la toma de posesión del electo sea en todo caso requisito indispensable “para adquirir la plena condición” de diputado del Parlamento de Cataluña.

Además, como quiera que el acto o declaración de voluntad consistente en «prometer o jurar» hay que hacerlo precisamente «en el momento de tomar posesión», es claro que todo debe producirse en el mismo lugar en el que esos dos actos simultáneos deben acaecer, ya que no es posible que la entrega de la credencial y la declaración de bienes y actividades se hagan precisamente en el Parlamento (aquélla, en el Registro General del Parlamento), pero, en cambio, la promesa o juramento (con simultánea toma de posesión), se realicen fuera del Parlamento, maxime cuando, de hecho, la promesa o juramento se formalizan por escrito también en el Palacio del Parlamento y se dirigen a la Mesa de la Cámara.

Por ello, Puigdemont no es todavía diputado autonómico

Por consiguiente, la toma de posesión como requisito sólo puede tener lugar en el Parlamento, en su sede, es decir en el Palacio del Parlamento, en la ciudad de Barcelona (artículo 72.1 del Reglamento del Parlamento; artículo 10 del Estatuto de Autonomía), que es exactamente donde se entregan la credencial y la declaración de bienes y actividades y donde también se entrega el documento que contiene la promesa o juramento, que debe ser simultánea con la toma de posesión.

Por lo tanto, los diputados electos que estuvieron ausentes de forma manifiesta y notoria de la sesión constitutiva del Parlamento del 17 de enero de 2018, no llegaron a adquirir en ella la condición plena de diputados, algo que sólo conseguirán cuando tomen posesión de sus cargos presencialmente en la primera sesión del Pleno a la que asistan.

En cuanto a los diputados electos que renunciaron a sus cargos después de la sesión constitutiva del 17 de enero de 2018 sin haber asistido a la Cámara, es evidente que esa renuncia lo fue a su sola condición de electos, pero no a la plena de diputados, debido a que esta condición plena no la habían llegado a adquirir.

Y no se diga que la falta de asistencia al Pleno obedeció a causas no imputables a los diputados electos inasistentes, porque con ello se olvidaría: (i) por una parte, que los 5 diputados y diputadas que en su día se marcharon a Bélgica lo hicieron por su propia voluntad; y (ii) por otra parte, que los 3 diputados que permanecían en prisión lo estaban por orden judicial, justificada en los muy graves delitos que se les imputaban.

Por lo demás, el propio Reglamento del Parlamento de Cataluña establece que la condición de parlamentario se adquiere inicialmente en la propia sesión constitutiva del Parlamento, pero que, en su defecto, se puede obtener en una sesión posterior, lo que exige estar presente en la sesión correspondiente. Así resulta del art. 27.1 del Reglamento, conforme al cual «(q)uien accede a la condición de diputado después de la sesión constitutiva del Parlamento ha de incorporarse a un grupo parlamentario en los cinco días siguientes a la adquisición de dicha condición (…)».

Por último, el simple hecho de que los Acuerdos de 17 y 18 de enero de 2018 no hayan sido impugnados (aunque, se insiste, se está aún en el plazo de 3 meses para hacerlo) no permite entender que, gracias a ello, se habría creado una especie de uso o precedente parlamentario que permitiría fingir la toma de posesión por escrito o simplemente sin estar presente en la Cámara, ya que se trataría de un uso ilegal (contrario al artículo 108.8 de la LOREG), y, por ello, carente de efecto alguno.

Resta tan sólo por señalar que esta elemental regla de la toma de posesión mediante la presencia física del parlamentario en la Cámara de su pertenencia (y no en su ausencia), es la que también recogen, por un lado, el Reglamento del Parlamento Europeo (artículo 31), y, por otro lado, los Reglamentos de las dos Cámaras de Bélgica, de manera que tanto los diputados como los senadores tienen que prestar juramento en la primera sesión plenaria y pública de la Cámara respectiva (artículo 2.4 del Reglamento de la Cámara de Representantes; y artículo 6 del Reglamento del Senado).

Y asimismo se establece en el Reglamento del Parlamento Regional de Schleswig-Holstein (parágrafos 1, 2 y 3).