José Maria Fernandez Seijo, magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona con Francisco Marín Castán, magistrado del Supremo, ponentes de un evento jurídico.
¿Qué papel está jugando el Supremo en la eliminación de las cláusulas abusivas hipotecarias?
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27/4/2018 06:10
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Actualizado: 17/10/2018 17:20
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Este viernes, Francisco Marín Castán, presidente de la Sala Civil del Tribunal Supremo será uno de los ponentes de este II Congreso de la Abogacía de Bizkaia que se viene desarrollado en la capital vizcaína. Su intervención se centrará en explicar la Jurisprudencia de la Sala Civil sobre las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios en relación con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
La ponencia que ha generado una gran expectación supone un repaso de todas las cuestiones que ha abordado el Supremo en materia de cláusulas abusivas en los últimos años. Por este motivo, CONFILEGAL ha pedido a cuatro expertos en derecho hipotecario que nos hagan una valoración del papel del Supremo en este terreno hasta la fecha.
Patricia Suárez, es la presidenta de ASUFIN, destaca que e l Tribunal Supremo siempre ha defendido con contundencia a los consumidores, “pero últimamente nos está dando una de cal y otra de arena. Fueron comedidos con las cláusulas suelo, negando la retroactividad y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que corregirles”.
Sobre la actuación de la Sala Civil que encabeza Marín Castán revela que “en sus últimas sentencias, han sido muy valientes con la multidivisa, medrosos con el IRPH y tímidos con el vencimiento anticipado. Es, cuanto menos, chocante, que pidan al TJUE el criterio a seguir porque no se atreven a aplicar su propia doctrina”.
Para Suárez “Parece que el Supremo esté sometido a muchas presiones y que le cuesta adecuar su jurisprudencia al TJUE. En ASUFIN creemos que los votos particulares del magistrado Javier Orduña son los que están indicando el camino a seguir y que, finalmente, el TS se adecuará a Europa. Sus últimas decisiones han sido erráticas y no han contentado a nadie, ni a la banca ni a los consumidores”.
Parece que el Supremo esté sometido a muchas presiones y que le cuesta adecuar su jurisprudencia al TJUE
Y recuerda que “Todos estamos pendientes acerca del IRPH, vencimiento anticipado, gastos de hipoteca y, en nada, al asunto de si la renuncia a acciones con posterioridad a la firma de una cláusula abusiva convalida dicha cláusula. Nosotros creemos que el TJUE le dirá al Supremo lo que ya le ha dicho Orduña: que el IRPH hay que analizarlo por su falta de transparencia y que, que con independencia de lo que diga el reglamento, si el impuesto está inserto en una cláusula abusiva debe declararse también su nulidad y en el resto también le aclarará el camino”.
La presidenta de Asufín señala que” estamos perdiendo un tiempo precioso, que sólo beneficia a los bancos. No es igual devolver el dinero ahora que dentro de cuatro años porque en ese tiempo está en su poder y, sobre todo, esta dilatación de los tiempos termina cansando al consumidor. Ya pasó con la cláusula suelo que muchos abandonaron y luego en Europa nos dieron la razón. Juegan con eso y sólo podemos contestarles con resistencia”.
Luces y Sombras del Tribunal Supremo
Por su parte, Carlos Ballugera, registrador de la propiedad de Bilbao destaca que “es difícil sintetizar la acción del Supremo contra las cláusulas abusivas porque tiene luces y sombras. El Alto Tribunal ha impulsado el debate sobre la transparencia en la contratación y ha declarado abusivas muchas cláusulas desde 2009, por ejemplo, la de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la de intereses de demora excesivos, la multidivisa”.
Pero hay también muchas y grandes sombras advierte “El Tribunal Supremo declara nulo el interés de demora excesivo, pero lo integra con el interés remuneratorio. Declara abusivo el vencimiento anticipado por impago de una cuota y, sin embargo, sostiene que hay una facultad resolutoria legal en el préstamo a favor del acreedor; ha declarado transparente el índice IRPH ignorando la cosa juzgada material de una declaración de abusividad anterior del mismo banco y del mismo juez”.
Pese al fallo del Supremo multidivisa aún llegan sentencias negativas en contra del consumidor.
Nuestro interlocutor recuerda que “el Tribunal Supremo, con frecuencia, no ordena la inscripción de oficio de las sentencias de nulidad en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ha dejado marginado el efecto «ultra partes» de las sentencias individuales de nulidad o no incorporación de condiciones generales; pero lo más grave a mi modo de ver, es que con sus sentencias de cláusulas suelo ha contribuido de manera decisiva al colapso de los tribunales”.
Para Ballugera «La secuela de ese colapso es la instrumentalización de los jueces por los bancos, primero, para demorar el cumplimiento de sus obligaciones de quitar las cláusulas suelo abusivas de sus contratos y, segundo, para retrasar la devolución de las cantidades ya cobradas de más a los clientes”.
La consecuencia es que “ con ello sufre la transparencia del mercado, los intereses económicos de las personas consumidoras que incluso se han visto desahuciadas por la crisis, a pesar de que sus hipotecas tenían cláusulas abusivas. Ha sufrido también el juego de las acciones colectivas cuyos mecanismos han quedado atrofiados”.
El Tribunal Supremo con sus sentencias de cláusulas suelo ha contribuido de manera decisiva al colapso de los tribunales
Este experto recuerda que “el TS en lugar de haber declarado nula por abusiva la cláusula suelo la declara nula por defecto de transparencia apreciable en cada caso, con lo que obliga a la persona consumidora a ir a un juicio individual para recuperar las cantidades pagadas de más. El efecto es el colapso judicial y la denegación de la justicia que piden legítimamente las personas consumidoras”.
Como solución indica que “para mejorar esa penosa situación resulta necesario que el Tribunal Supremo se decida aplicar directamente la prohibición de cláusulas abusivas, es decir la nulidad por desequilibradas de las cláusulas no negociada individualmente; es necesario generalizar la inscripción de sentencias de nulidad de cláusulas abusivas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación; respectar y desarrollar el efecto «ultra partes» de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas; y regular mejor la legitimación de los grupos de afectados y, en general, las acciones colectivas y la ejecución de sus sentencias”.
Hipotecas Multidivisa, demasiada subjetivación
Patricia Gabeiras fue la abogada que logró que el Supremo señalase la hipoteca multidivisa como nula a finales del pasado año. A su juicio, el papel del Tribunal Supremo están siendo importante “Creo que en términos generales sí, pero existen discrepancias importantes. En mi opinión la doctrina del caso por caso y la subjetivización de los efectos civiles de la falta de transparencia y abusividad está causando una aplicación no homogénea del derecho comunitario”.
Para esta abogada, pese a este fallo “los tribunales siguen subjetivando mucho cada caso y lo bancos intentan probar la capacidad del consumidor para entender el producto”. A su juicio, en muchos casos la Sala Civil del Supremo esta funcionando como legislador “e intenta minimizar los efectos económicos de sus decisiones mediante la convalidación de actos nulos como su última decisión sobre la cláusulas suelo y los acuerdos que los bancos presentan a sus clientes. Debería ser el legislador quien estableciera unas pautas a seguir antes dichas anulaciones masivas”.
Para esta abogada, el Supremo debería haber sido más claro en su resolución “se siguen dictando sentencias negativas en contra de los intereses de los consumidores. Creo que tendría que haber sido más claro y señalar la falta de transparencia supone que no existe información contractual y existe abusividad. De hecho, “el incumplimiento de los deberes informativos en fase precontractual y la falta de transparencia material de las condiciones generales debería implicar la nulidad radical ex Art.6.3 por razón del principio de equivalencia y efectividad del derecho comunitario”.
A su juicio “ subjetivar tanto los temas está provocando que ante situaciones iguales se tengan pronunciamientos discrepantes y una extraordinaria judicialización que no son sino una mala aplicación de la normativa comunitaria. De hecho estamos viendo que esta excesiva subjetivación de los asuntos lo que señala es que la falta de transparencia y abusividad no implica la nulidad, sino que si tiene conocimiento el consumidor. Eso genera discrepancias entre nuestros jueces, sobre todo en multidivisa”.
Gabeiras señala que en la UE hay un principio de equivalencia y efectividad que indica “ que para una vulneración de orden público nacional se prevé la nulidad radical pero si estamos ante orden público comunitario el efecto jurídico tiene que ser el mismo”. Y recuerda que el articulo 6-3 así lo indica “ creo que es la única manera que se judicialicen tanto estos asuntos. Ahora se judicializa porque los bancos quieren probar de forma individual la situación de cada demandante.
“Subjetivar tanto los temas provoca que ante situaciones iguales se tengan pronunciamientos discrepantes y una extraordinaria judicialización por mala aplicación de la normativa comunitaria”.
Vencimiento anticipado y desahucios
Por su parte, Verónica Dávalos, es abogada de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) en Barcelona reconoce que para “las personas afectadas de la Plataforma de Afectados por la hipoteca, la cláusula más importante de un contrato de préstamo o crédito hipotecario, es la de vencimiento anticipado, es la cláusula que fundamenta el procedimiento de ejecución hipotecaria, que es un procedimiento especial y expeditivo en el que se embarga la vivienda, u otros inmuebles en los que se ha levantado la carga hipotecaria”.
Desde la STJUE del Caso Aziz, asunto C-415/11, de 14 de marzo, que supuso una revolución para los procedimiento de ejecución hipotecaria por considerar que la legilación nacional vulneraba el Derecho de la Unión, en concreto la Directiva 93/13/CEE, respecto la cláusula de vencimiento anticipado, en la que ya dejaba trazadas las líneas por las que los juzgadores debían acoger para poder valorar si la cláusula era abusiva o no, se han dictado posteriormente cinco resoluciones judiciales más sobre dicha cláusula, en la que la jurisprudencia del Alto Tribunal Comunitario ha ido perfilando los criterios por los cuales deben los jueces nacionales tener en cuenta para valorar si la misma es abusiva o no.
Las cláusulas de vencimiento hipotecario han generado muchos desahucios en nuestro país. Ahora hay varias cuestiones prejudiciales pendientes del fallo del TJUE.
Para esta jurista “Sin duda, hay un antes y un después del Auto TJUE de fecha 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, en el que ya traza definitivamente los parámetros para que los juzgadores nacionales no se confundan y no tomen en cuenta la práctica judicial que se hace de la cláusula a la hora de valorar la abusividad de la misma, debiéndose acoger la literalidad de la misma”.
Las sentencias que dicta del Supremo favorecen siempre a las entidades bancaria y no al consumidor
Y recuerda que el “Tribunal Supremo en su STS 705/2015, de 23 de diciembre, lejos de seguir el criterio del TJUE, para evitar los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que no serían otros que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria enmascara los mismos argumentando que no hay que ser maximalistas en la protección del consumidor porque el procedimiento de ejecución hipotecaria goza de unos “privilegios” que no se dan en los procedimientos declarativos ordinarios y que además, sin esa cláusula se dejaría de conceder crédito para la financiación de las viviendas”.
Dávalos señala que “el TJUE en la STJUE Banco Primus, asunto C-421/14 ya zanja definitivamente las dudas interpretativas que debería suponer los criterios a la hora de valorar la cláusula de vencimiento anticipado desde un punto de vista formal y procesal”.
Sin embargo, “tras esta Sentencia, el TS mediante Auto de 08 de febrero de 2017, plantea cuestiones prejudiciales ante el TJUE, que han sorprendido tremendamente a los juristas que estamos en la defensa de las personas consumidoras en tanto entendemos que nuevamente se resiste ante el mandato del TJUE e intenta que los juzgadores nacionales acaben integrando y moderando la cláusula de vencimiento anticipado para que no se sobresean las ejecuciones hipotecarias, algo totalmente prohibido”, denuncia esta jurista que recuerda que “ si una cláusula es nula por abusiva se considera por no puesta y no debe producir efectos negativos en las personas consumidoras como si nunca hubiese existido”.
Sobre su opinión respecto al trabajo del Supremo advierte que “para nada el trabajo del TS era el que se esperaba, como máximo órgano nacional, en tanto debe seguir el mandato directo del TJUE, y las sentencias que está dictando en este sentido favorecen siempre al profesional (a las entidades bancarias) y no al consumidor en contra de los parámetros de nuestro más Alto Tribunal Comunitario, siendo sus fallos antagónicos”.
Respecto a los temas pendientes considera “y que debería resolver el Tribunal Supremo debe tener conocimiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado todavía quedan pendientes cinco asuntos más, el instado por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Fuenlabrada, asunto C-92/16; asunto C-167/16 instado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander; asunto C-486/16 instado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante; asunto C-70/17 instado por el Auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y asunto C-179/17 instado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona.
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