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Siete dudas que las empresas plantean a nivel laboral en su proceso de desescalada hacia la nueva normalidad

Expertos en derecho laboral han elaborado un documento en el que aclaran las dudas de las empresas en materia de vigilancia sanitaria de sus trabajadores. Foto: Europa Press.
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Los profesores de derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid y consultores del despacho laboralista Abdón Pedrajas Abogados, Jesús Lahera y Javier Thibault, han elaborado un documento en el que aclaran las dudas de las empresas en materia de vigilancia sanitaria de sus trabajadores.

En este escenario de vuelta al trabajo presencial de forma gradual, las empresas revisan sus planes de contingencia con el apoyo de sus asesores laborales. Entre las medidas sanitarias de prevención de riesgo laborales “es habitual que trabajen conjuntamente con los expertos de protección de datos de cada firma”, indica Lahera.

Estos expertos explican que en este nuevo escenario muchas empresas están realizando evaluaciones de riesgos laborales y revisando sus planes de prevención. “Hay que darse cuenta que la normativa del BOE de este miércoles 10 de junio deja claro las medidas sanitarias que deben implementarse en los centros laborales”.

Lahera apunta que “las empresas están preparándose para volver a su actividad y están implementando medidas como la toma de temperatura a sus profesionales o el uso de mascarillas, quieren una respuesta jurídica clara para su uso y en qué condiciones. Lo peor es el tratamiento mediático del asunto”.

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Jesus Lahera, profesor de derecho del Trabajo y consultor en el despacho Abdón Pedrajas.

Muchas compañías solventan sus dudas con asesores jurídicos para ver cómo implementar dichas medidas y encajarlas en la política de protección de datos de cada compañía. “Ahora prevención de riesgos laborales y protección de datos están muy ligados para crear protocolos que sean efectivos a corto y medio plazo”.

En estos momentos el concepto de salud laboral es importante, con lo cual ninguna firma deja a la improvisación su política de prevención de riesgos laborales.

Esto va a hacer que el trabajo de los técnicos de prevención de muchas empresas sea clave en la valoración de ciertas medidas, “no hay soluciones generales, cada compañía debe definir la suya, en función de sus profesionales”, aclara Jesús Lahera.

Estos profesionales señalan que las medidas que toman las empresas en materia de prevención de riesgos laborales son de obligado cumplimiento, “forman partes de sus obligaciones y las tiene que cumplir. Si hay un criterio técnico de tomar esas medidas debe aceptarlas, sin lugar a dudas”, indican.

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En cuanto a las cuestiones recibidas, las dudas más habituales planteadas por  las empresas españolas son las siguientes:

 1. ¿Puede la empresa obligar a los trabajadores a someterse a un test para detectar si una persona ha estado o no infectada de COVID-19?

 Sí, en la medida en que el servicio de prevención considere que es una medida necesaria para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para si mismo, para el resto del personal o para otras personas relacionadas con la empresa, como clientes, proveedores, etcétera, pues ésta es una de las excepciones a la regla general de voluntariedad de los reconocimientos de la salud.

2. ¿Y controles de temperatura a la entrada del centro de trabajo?

También, siempre que los servicios de prevención consideren que es una medida necesaria por los mismos motivos. Debe siempre hacerse con proporcionalidad y de acuerdo a las pautas dadas por las autoridades sanitarias y su servicio de prevención de riesgos laborales y vigilancia de la salud.

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Pero, dado que la temperatura es un dato de salud y, por lo tanto, está especialmente protegido, el tratamiento de estos datos debe hacerse bajo las indicaciones de la AEPD y el RGPD.

Se pretende que este control de la temperatura se lleve a cabo de la manera menos intrusiva posible, en un espacio con poca concurrencia y atendiendo a los criterios definidos por las autoridades sanitarias en relación a su utilidad y proporcionalidad.

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3. ¿Cómo deben realizarse esos controles?

Dado que se trata de una manifestación de la vigilancia de la salud, los tests de COVID-19 deben ser realizados por personal médico (art. 22.6 Ley Prevención de Riesgos Laborales).

A ello se añade que el tratamiento de los datos obtenidos a partir de la realización de los test debe respetar la normativa de protección de datos y, por ello y entre otras obligaciones, debe obedecer a la finalidad específica de contener la propagación del coronavirus, limitarse a esa finalidad y no extenderse a otras distintas, siendo mantenidos no más allá del tiempo necesario para la finalidad para la que se recaban.

La toma de temperatura puede conectarse con la obligación de prevención del art. 16 LPR, como si fuera un medio de protección y, por tanto, ser realizada por máquina o personal no médico, quedando la empresa obligada a la protección de este dato personal.

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En todo caso, se alerta que la Agencia de Protección de Datos parece vincular la toma de temperatura con la vigilancia de salud que efectúa el personal médico.

4. ¿Qué debe hacer una empresa si un trabajador da positivo?  

Esta cuestión lo ha solucionado el RDLey de 10 de junio del BOE que establece lo que hay que hacer, “el artículo 7.3 dice si un trabajador tiene síntomas de la enfermedad, se conectará de inmediato con el teléfono habilitado para la CCAA o centro de salud correspondiente y con lo servicios de riesgo laborales de la empresa”.

Al mismo tiempo se le pondrá una mascarilla y seguirá las recomendaciones que le indiquen. En caso que de positivo tendrá que ir a su casa y pasar la cuarentena y no acudir al centro de trabajo.

En cuanto a la información de ese positivo, es un dato sensible de salud que no puede comunicarse a la empresa. Lo único que debe saberlo es el interesado y los servicios de prevención de la empresa para tomar medidas adecuadas. La importancia de la protección de datos es clave.

5. ¿Puede el empresario publicar una oferta de empleo dirigida a personas que hayan estado contagiadas y hayan desarrollado anticuerpos frente a la COVID-19?

En principio, no. Se trataría de una práctica invasiva de la intimidad, además de que vulneraría el art. 14 CE, que establece el derecho constitucional a no ser discriminado por una “condición social o personal”.

De admitirse, cualquier persona sana y válida para trabajar sería relegada por no tener anticuerpos, produciéndose la discriminación al tener en consideración una circunstancia personal que no aporta una mayor capacitación o idoneidad para el trabajo.

Javier Thibault, profesor de derecho del Trabajo y consultor en el despacho Abdón Pedrajas.

Podría tal vez plantearse la proporcionalidad de la diferencia de trato en casos muy puntuales, como empleados de centros geriátricos, pero aun así sería discutible habida cuenta que no hay todavía una evidencia científica plena sobre esa supuesta inmunidad, además de que siempre permanecería el riesgo de transmisión por contacto de superficie con un tercero, ciertamente menor pero presente.

6. ¿Y una oferta de empleo que excluya a personas consideradas grupo de riesgo frente al COVID-19?

Tampoco, con más motivo si cabe que en el supuesto anterior. Estaríamos ante otra discriminación que tiene la base constitucional en el artículo 14 de nuestra Carta Magna.

7. ¿Puede un trabajador reflejar en su CV que ya pasó la enfermedad y ha desarrollado anticuerpos como el que tiene idiomas o un máster?

Nada impide al trabajador declarar cuál es su estado de salud en un currículum vitae. Ahora bien, por lo motivos señalados antes, el departamento de recursos humanos no debería en ningún caso registrar ese dato de salud o epidemiológico, preguntar sobre el particular durante el proceso de selección ni adoptar la decisión de contratar o no a un trabajador en función de esa información.