Los indiferentes del estado de alarma o de cómo se rehuye a los guardianes de la libertad

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el pasado 22 de octubre de 2020 pudo ser el detonante de todo.

Quizá fue la gota que colmó el vaso y la razón que movió al ejecutivo vasco a iniciar una huida hacia delante junto a otros ejecutivos autonómicos para eludir el control de los tribunales.

En un auto de esa fecha, sujetando la orden de la Consejería de Salud a fiscalización, el tribunal no autorizó al Gobierno Vasco a adoptar la medida específica de prohibir reuniones de más de seis personas, como en parecidos términos se habían pronunciado días antes las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de Cataluña y de Madrid.

La Jurisdicción Contenciosa ha cobrado protagonismo con ocasión de la pandemia porque las medidas sanitarias que las Comunidades Autónomas adoptan sobre personas concretas y determinadas, como los aislamientos domiciliarios forzosos de personas enfermas de COVID-19 o de sus contactos estrechos, deben ser ratificadas por los juzgados de los Contencioso-Administrativo de la provincia para ser válidas, con arreglo a lo previsto en el artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, ya que pueden afectar al derecho fundamental a la libertad ambulatoria.

Asimismo, las medidas sanitarias autonómicas adoptadas en forma de orden, decreto o resolución, cuyos destinatarios no estén identificados individualmente, como pueden ser la prohibición de reuniones de más de seis personas, o prohibir la entrada y salida de poblaciones o del territorio de una comunidad autónoma, deben ser autorizadas o ratificadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción, por el mismo motivo.

Merece la pena destacar que ese artículo 10.8 de la Ley ha tenido que ser introducido por una recientísima Ley 3/20, de 18 de septiembre, pues la norma procesal solo preveía que las Salas pudieran realizar el juicio de adecuación a Derecho de la resolución, pero no el juicio previo y de naturaleza cautelar sobre la posible afectación de derechos fundamentales de tales disposiciones generales.

Una vez levantado el primer estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020, las Comunidades Autónomas han tomado decisiones en el marco dispuesto por la Ley de Medidas Especiales en materia de Salud Pública de 1986, que les permite adoptar toda clase de medidas sanitarias de prevención para evitar la transmisión de la enfermedad, como aislar personas enfermas y sus contactos, aumentar la dotación de UCI y de personal sanitario, realizar cribados con pruebas de PCR y aislar a los positivos, adaptar puestos de trabajo de los empleados públicos, aislar a personas especialmente vulnerables con su consentimiento, entre otras, pero no les autoriza a limitar derechos fundamentales de personas sanas.

NO HAN EXAMINADO SI LA MEDIDA ES ADECUADA A DERECHO

Así lo han señalado los jueces, por vía del procedimiento singular del artículo 8.6 y artículo 10.8 de la Ley, creyéndose de verdad eso que en su informe de diciembre de 2018 dijo el Relator de la ONU para la independencia de los jueces acerca de que los jueces eran los guardianes de la libertad.

Por este medio no han examinado el fondo del asunto, es decir, si la medida adoptada por decreto u orden es adecuada a Derecho, pero sí han realizado un conocimiento judicial provisorio y de naturaleza cautelar, dirigido a examinar la posible afectación de los derechos fundamentales y a realizar una ponderación de proporcionalidad entre el fin de la medida sanitaria y el sacrificio del derecho desde la perspectiva de la necesidad, urgencia e idoneidad.

Lo primero que interesa destacar es que los jueces han establecido que no hay conflicto de derechos fundamentales, pues no existe el derecho a la salud pública, sino el derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 de la Constitución) que tiene como correlato el deber de la Administración de proteger la salud de los ciudadanos con medidas preventivas y cobertura sanitaria para evitar la propagación de una enfermedad transmisible.

La enfermedad provocada por el COVID-19 es un evento que puede desencadenar la muerte o graves complicaciones respiratorias con secuelas, por lo que la Administración sanitaria debe poner todos los medios a su alcance para no introducir un factor causal añadido por una falta de prestación de medios, y, además, debe adoptar medidas para prevenir y evitar la transmisión.

En segundo lugar, particularmente las Salas, han evidenciado que la Administración autonómica toma medidas con las que traslada su obligación a los ciudadanos y la convierte en responsabilidad de autocuidado de los mismos para evitar la transmisión de la enfermedad; y con ello, la Administración autonómica sacrifica un derecho fundamental de todos los ciudadanos, incluidos los no enfermos, sea la libertad ambulatoria, sea el derecho de reunión.

En suma, la Sala del País Vasco y algunas otras no autorizaron ni ratificaron las medidas porque las Comunidades Autónomas ni estaban adoptando medidas de control de enfermos o sus contactos, que es el único límite a los derechos fundamentales que permite la Ley de Medidas Especiales de Salud Pública de 1986, sino que iban más allá.

Esta respuesta de los tribunales es la que ha provocado la huida de los ejecutivos autonómicos que decíamos al principio, acudiendo al Gobierno para que dictara una ley de excepción, en cuyo marco sí se puedan limitar derechos fundamentales.

El Gobierno de la nación, en respuesta a esta petición, el domingo 25 de octubre de 2020, declaró el estado de alarma, adoptó en toda España la medida que se ha dado en llamar toque de queda (parece que solo hasta el 9 de noviembre; y a partir de entonces cuando lo decida el ejecutivo autonómico), así como el confinamiento territorial y la limitación de las reuniones a no más de seis personas, aunque delegó la concreta aplicación de estas dos últimas a los ejecutivos autonómicos.

El Real Decreto 926/2020 excluye expresamente en el artículo 2.3 el control judicial de los juzgados de lo contencioso y de las Salas que se venía haciendo por vía del artículo 8.6 y 10.8 de la Ley, lo que a estas alturas no nos resulta sospechoso de nada porque es clara su finalidad.

Sin embargo, la motivación subterránea y el efecto que persigue constituyen un verdadero peligro para todos nosotros como estado moderno de Derecho.

LOS JUECES NO CONTROLAN

Los ejecutivos autonómicos pueden adoptar —ahora sí— esas medidas de confinamiento y de limitación del derecho de reunión que pretendían, pero sin que los jueces puedan controlarlas o visarlas en el juicio de ponderación de proporcionalidad que antes se venía haciendo.

Porque el único control que la Ley de Estado de Alarma, Excepción y Sitio de 1981 permite es del Parlamento o del Tribunal Constitucional.

Se les escapa, no obstante, que los decretos autonómicos que pueden dictarse por el ejecutivo autonómico para el ejercicio de la delegación son susceptibles de recurso ordinario para fiscalizar su adecuación a Derecho ante el Tribunal Supremo, ya que la competencia judicial viene determinada por la competencia del delegante.

Aun así, los motivos subyacentes destruyen el Estado de Derecho: el poder judicial pierde la posibilidad de controlar al poder ejecutivo estableciendo en el caso concreto lo que es ajustado a Derecho y a la justicia. Pierden derechos los ciudadanos: su libertad, su derecho al trabajo, su derecho de reunión, ya que nadie vigila de inmediato si la decisión del ejecutivo es acertada. Los jueces no representan la voluntad de la mayoría, sino al Derecho y a la justicia en relación al caso concreto sometido a su juicio.

Y ya solo les queda hacerlo, lejanamente en el tiempo, de forma indirecta y troceada por Comunidades, a través del Tribunal Supremo; y aún faltaría que se creara para este tribunal un artículo 8.6 o 10.8.

Sin embargo, además de denunciar esta huida del control de los jueces, mi intención es advertir del error mayúsculo que supone que los ciudadanos aceptemos un mensaje subliminal que últimamente se prodiga, que interesa al Gobierno y que algunos tribunales de forma involuntaria y en todo caso inocente han asumido, que es que el marco legal es obsoleto, estrecho y debe actualizarse.

Se viene diciendo que no se ha querido legislar desde marzo para regular la situación excepcional de la pandemia; que no está bien regulada en nuestro derecho, y que, por eso, se debe acudir a las leyes de excepción.

Pues bien, es preciso mostrar cautela porque hay varias formas de luchar contra la pandemia.

Debemos pensar que el derecho a la protección de la salud pública es un deber del Estado que debe cumplirse mediante decisiones de diverso género, pero en todo caso con decisiones propias de una potestad discrecional en la que hay cuando menos dos indiferentes jurídicos, es decir, dos soluciones posibles, tan válidas una como la otra: A da prevalencia a la economía frente a la protección de la salud pública; y B da prevalencia a la protección de la salud pública frente a la economía.

Tanto elegir A como elegir B estaría bien, pero no es leal al compromiso político de transparencia actuar como si solo hubiera una opción; y sobre todo, elegida esa opción, constituye una traición al Estado de Derecho que se sustraiga la decisión al control de legalidad de los jueces.

No solo el control de proporcionalidad sino el control de revisión de los actos administrativos, pues al decidirse en un acto excepcional que adopta la forma de Real Decreto con rango de ley, según el Tribunal Constitucional (STC 83/2016), los jueces no pueden fiscalizar su adecuación a Derecho.

Es un movimiento consciente para eludir la intervención de los tribunales y el correcto funcionamiento del sistema de contrapesos propios de un Estado de Derecho en el que el poder Ejecutivo debe estar supervisado por el Judicial para garantizar los derechos de los ciudadanos.

Para ocultar esta huida es para lo que se viene inoculando el mensaje de que no está bien regulada la pandemia en nuestro Derecho. Pero no es así; solo sucede que para quienes solo ven plausible la opción B los jueces incordian y el marco legal se queda corto.

Sin embargo, existen dos opciones, y hasta algunas más de naturaleza mixta, por lo que el marco legal es correcto en cuanto que permite su existencia y valoración, aunque, eso sí, si se acude a la opción B, la coyuntura debe ser de auténtica excepción, pues de lo contrario nos bastaría con la Ley de Medidas Especiales de 1986, dentro de la que cabe la opción A.

¿Es posible que estén ocurriendo otros hechos que se nos escapan?

Es factible y se me ocurren dos:

1.- La situación coyuntural no es tan grave para la salud de las personas —porque la letalidad es baja y, en todo caso aun en curva ascendente, es inferior a la del cáncer—, como para la dimensión del sistema sanitario y su riesgo de colapso. Las medidas sanitarias adecuadas pasarían por incrementar el número de UCI y de personal sanitario, así como las medidas de aislamiento de personas vulnerables o adaptaciones de puestos de trabajo. Pero se desechan.

2.- La relación fiduciaria de responsabilidad política Gobierno/Congreso se frustra intencionadamente y de forma interesada por el primero, para ocultar lo anterior, desde el momento en que el Real Decreto que declara el estado de alarma se quiere prorrogar hasta la primavera del año 2021 sin nuevo control.

En este estado de cosas, no podemos permitir que la declaración de estado de alarma se prorrogue sine die durante meses sin volver a evaluar la situación; debemos exigir que se examine de forma periódica para que el Congreso pueda elegir entre la opción A y la opción B con toda la información de la que se dispone. Con alarma, pero con indiferencia.

Y esperar mientras tanto con paciencia al Tribunal Supremo.