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¿Pueden los fiscales asumir la instrucción de los delitos?: De esta forma, no

¿Pueden los fiscales asumir la instrucción de los delitos?: De esta forma, no
El fiscal jefe inspector, Fausto Cartagena, es el que ha acordado enviar la denuncia a la Fiscalía de la Comunidad de Extremadura para que la valore y actúe en consecuencia.
23/11/2020 06:46
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Actualizado: 23/11/2020 18:23
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Mucho se ha escrito recientemente sobre la idea del Ejecutivo de atribuir la investigación de los delitos a los fiscales, rompiéndose así nuestra tradición histórica (de más de doscientos años) que llevan haciendo los jueces de Instrucción.

Se fundamenta en que así se desdoblaría la función de investigar, dándosela a los fiscales, de la de garantizar los derechos fundamentales de las personas investigadas, esto es, la restricción de sus derechos fundamentales, que sólo podría hacerse por un Juez (Jueces o Tribunales de Garantías).

Y estas reflexiones del ministro del ramo se han realizado como consecuencia de su interés en llevar a uno de los próximos Consejos de Ministros el Anteproyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sería ya el tercer Proyecto o Anteproyecto si pensamos en los anteriores de 2011, presentado por el Partido Socialista, y el de 2012, por el Partido Popular.

Cierto es que nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que rige en los procedimientos penales, data del 14 de septiembre de 1882 y, por tanto, es más que centenaria.

Obra insigne del eminente jurista burgalés Manuel Alonso Martínez, ministro de Gracia y Justicia de la época, quien, además, realizó el mayor esfuerzo conocido para que hubiese en España una verdadera codificación del ordenamiento jurídico y no sólo de las normas procesales penales hasta la fecha vigentes y dispersas en numerosas leyes, sino de las normas procesales civiles (Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1884, derogada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000); el Código Civil de 1889, todavía vigente; el Código Penal de 1882 y el Código de Comercio de 1885. A excepción del Código Civil, todavía vigente, si bien con numerosas reformas, además del Código de Comercio -muy menguado por las numerosas leyes posteriores que lo vaciaron de contenido-, hace falta una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la actual, como vemos más que centenaria, ha sufrido numerosas reformas (alrededor de setenta) y es necesaria una ley procesal penal del S XXI.

Desde hace ya tiempo, prácticamente, al mismo tiempo que se promulgó una nueva ley de procedimiento civil en el año 2010, se intentó promulgar una ley del proceso penal que sustituyese a la antigua ya tan reformada y que no podía satisfacer las necesidades de un proceso penal actual, moderno, que recogiese todos los avances en la investigación acaecidos desde el siglo XIX, que ni siquiera podía soñar: intervenciones telefónicas, grabaciones de cámaras de seguridad, pruebas de ADN, localización por GPS y similares derivadas de los avances tecnológicos impensables en la época en que fue promulgada.

Si bien –todo hay que decirlo– ha sido/es una magnífica ley que ha sabido adaptarse a las múltiples vicisitudes político/legislativas que ha habido en su larga trayectoria existencial: repúblicas, dictaduras, varias constituciones y varios códigos penales, adaptándose, perfectamente a la nueva Constitución Española de 1978 y al Código Penal de 1995.

Baste decir al respecto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente lleva alrededor de setenta reformas en 140 años y el Código Penal de 1995 -esto es, de poco más de 25 años- lleva ya más de treinta reformas.

Esclarecedor de su valía.

Los fiscales, ninguna duda cabe que, tanto técnica como jurídicamente, están más que bien preparados para asumir tal función.

De hecho, actualmente la convocatoria de oposiciones es conjunta para las carreras judicial y fiscal, eligiéndose plaza según el número sacado en la oposición; hace años, cuando se convocaban las dos oposiciones de forma independiente el temario era prácticamente idéntico y, de hecho, hay muchos compañeros que tienen ambas carreras.

LOS FISCALES DE ALEMANIA, ITALIA O FRANCIA SON INDEPENDIENTES; LOS ESPAÑOLES, NO

La instrucción (o investigación) de los delitos en los países de nuestro entorno sí que es realizado por los miembros del Ministerio Fiscal (así países como Alemania, Italia o Francia).

Pero es que hay una diferencia clave con nuestro país: los fiscales en tales países son independientes y no sometidos al poder político de turno.

Debemos pensar que, en España, en la organización del Ministerio Fiscal.

Es un organismo absolutamente jerárquico, entendiéndose que Fiscal solo hay uno, el fiscal general del Estado, y todos los demás miembros de la Fiscalía actúan por delegación de éste.

Basta examinar, simplemente, sus denominaciones: abogado fiscal, fiscal, teniente fiscal, fiscal de Sala, fiscal General del Estado.

Es una organización, si se me permite decirlo, más jerárquica que la carrera militar.

Y es el fiscal general del Estado el que, a través de la Secretaría General Técnica, dicta circulares, instrucciones y consultas, a suerte de un jefe de Estado Mayor- quien determina cual debe ser la posición y actuación del Fiscal en cada tipo de procedimiento o de jurisdicción.

A su favor tiene que, atribuyéndose la instrucción a los miembros de la Fiscalía, tendríamos asegurado una interpretación única de los preceptos del Código Penal y, así, que la investigación en toda la extensión del territorio nacional fuera igual, cualquiera que fuera el partido judicial más remoto.

Algo importante y digno de elogio.

EL NOMBRAMIENTO DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, UN PROBLEMA

Cuestión distinta es que haya en España Fiscales suficientes para asumir tal función, que no los hay, cuestión que -se me ocurre a bote pronto- podría soslayarse con otorgar a los actuales jueces de Instrucción la posibilidad de pasar a la carrera fiscal. Situación que no debe sorprender a nadie por cuanto el trasvase entre ambas carreras es común en países como Italia.

Pero si se atribuyese a la Fiscalía la investigación de los delitos nos encontraríamos, hoy por hoy, con un gran problema, cual es la forma del nombramiento del fiscal general del Estado, por cuanto éste se realiza por el Poder Ejecutivo, el Gobierno.

En efecto, el nombre de tal alto cargo corresponde proponerlo al Ministro de Justicia y es nombrado por el Consejo de Ministros.

Existe, pues, una profunda carga política en la atribución de la instrucción a la Fiscalía derivada del nombramiento del Fiscal General del Estado por cuanto es él, a través de las instrucciones que dicta, quien determinaría qué debe investigarse, cómo debe investigarse y, en suma, lo que puede o no puede hacer el Fiscal… y ya no digamos la propuesta ministerial -también comunicada a los medios recientemente- de que sería el Fiscal el encargado de facilitar la información que considerase relevante de una instrucción, lo que ha hecho saltar todas las alarmas en la clase periodística al entenderse que vulnera los derechos constitucionales de libertad de información y libertad de expresión.

Y así lo han puesto de manifiesto todas las Asociaciones de Fiscales e, incluso de Jueces. Todas a excepción de una de Fiscales y otra de Jueces, próximas ideológicamente a las ideas socialistas del partido que nos gobierna.

Basta señalar, ad exemplum, el nombramiento de la actual Fiscal General del Estado, la cual, sin solución de continuidad, pasó de ser Ministra de Justicia y diputada del Congreso a Fiscal General del Estrado. Algo de lo cual ya nos ocupamos en su día y que generó -y sigue generando- una fuerte crítica política y aireada por todos los medios de comunicación.

¿Se acuerdan Vds. de la entrevista que le hicieron al presidente del Gobierno en Radio Nacional de España, creo recordar a finales del año pasado.

En el transcurso de tal entrevista el propio presidente se hizo una pregunta retórica: «¿La Fiscalía de quien depende?».

A lo que contestó el presentador «¿del Gobierno?», a lo que remató el presidente, «¡pues ya está!».

Está grabado y a los hechos me remito…, y ya fueron analizados en anterior columna (“Vienen tiempos duros para la justicia”, de fecha 3 de junio de 2020 en Confilegal).

Surrealista e inadmisible.

El Ministerio Fiscal es un órgano de rango constitucional (artículo 124 de la Constitución), que ejerce sus funciones conforme a los principios de legalidad e imparcialidad y tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad… pero -y esta es la piedra angular- ejerce tales funciones conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.

Esta dependencia jerárquica es clave.

Si el fiscal general del Estado lo nombra el Gobierno y todos los fiscales están a sus órdenes tenemos un problema, un serio problema.

Será el fiscal general el Estado el que determine si unos hechos se investigan o no…, y eso no es permisible en un estado de derecho como es el nuestro.

LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN ESTÁN SOMETIDOS SOLO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En España, reitero, los jueces de instrucción, sometidos sólo al principio de legalidad, llevan investigando delitos desde hace más de doscientos años… y el sistema funciona bien.

Cierto es que fue fundamental la exclusión de que el juez que instruye no puede fallar; esto es, que el juez que investiga no puede juzgar ni dictar sentencia por cuanto está comprometido el principio de imparcialidad, subjetiva (personal, ya que si el juez, acabada la investigación, acuerda continuar el procedimiento para abrir el juicio oral contra el imputado -ahora investigado- y no lo archiva, se presume que lo considera culpable) y objetiva (la apariencia del buen derecho, que  no recaiga la sospecha de parcialidad del Juez.. como la mujer del César –“la mujer del César no solo debe serlo, sino también parecerlo”-).

Estamos hablando de la contaminación procesal, por cuya vulneración tantas veces fue condenada España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pero tal cuestión, reitero, ya fue resuelta por el Tribunal Constitucional, después de dos cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas por dos jueces de Instrucción (uno de Madrid y otro -creo recordar- de Palma de Mallorca), que fueron admitidas con la conclusión de que “el juez que instruye no debe fallar”, lo que conllevó a la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Planta, allá por el año 1988, y la consiguiente creación de los Juzgados de lo Penal.

SI EL SISTEMA FUNCIONA, ¿POR QUÉ CAMBIARLO?

Si el sistema funciona, ¿por qué hemos de cambiarlo?

Es una opción legislativa aceptable y hasta plausible pero, de llevarla a cabo, sería absolutamente necesario que la forma del nombramiento del fiscal general del Estado -del que depende, reitero, todos los miembros del Ministerio Fiscal- se cambiase y fuese realizado por el Congreso de Diputados, a propuesta del Gobierno por una mayoría de tres quintos (como ocurre ahora con los miembros del Consejo General del Poder Judicial -e, insisto, al menos por ahora- y los magistrados del Tribunal Constitucional, entre otras altos cargos de la nación) para así garantizarse una legitimidad democrática que implicaría un pacto ente los principales partidos, el del Gobierno y de la oposición, y que lo fuera por un plazo superior a la convocatoria de elecciones generales, esto superior a los cuatro años, para así alejarlo de la contienda política y garantizar una cierta estabilidad.

De igual forma, que el cese del fiscal general del Estado lo fuese por causas concretas y tasadas (actualmente uno de los primeros nombramientos que hace el Gobierno salido de las urnas es cambiarlo) y que los asuntos que se llevasen a la Junta de Fiscales cuando hay discrepancia entre el fiscal que lleva el caso y su inmediato superior, o cuando el fiscal general del Estado quiere recabar la opinión del Consejo Fiscal (máximo órgano asesor de la Fiscalía) fueran vinculantes y no sólo preceptivos como ocurre hasta ahora.

Cumplidas estas tres condiciones (nombramiento por una mayoría cualificada del Congreso, que su mandato superara el plazo de cuatro años de las Elecciones Generales, y que los acuerdos de la Junta de Fiscales fueran vinculantes para el fiscal general del Estado) ningún inconveniente habría en que pudiese asumir la investigación/instrucción de los delitos.

Si faltara cualquiera de estos requisitos esta función que se quiere otorgar a los miembros del Ministerio Fiscal nacería ya parcialmente tocada y con poca legitimidad democrática y se podría caer en un uso partidista de la Fiscalía.

En definitiva y como conclusión final, la investigación de los delitos que actualmente es realizada por los jueces de instrucción funciona y funciona bien, dejando aparte -obvio es- la saturación de asuntos penales que llevan derivado de la falta de creación de plazas judiciales durante muchos años, como pasa en todos los órdenes jurisdiccionales (estamos a la cola de Europa de número de jueces por cada 100.00 habitantes) y veremos lo que pasa a partir de enero del año que viene con la jurisdicción social, mercantil, de familia, civil, etc. por la crisis económica originada por esta maldita pandemia que nos asola.

Auguro un colapso total de la Justicia. Pero ésta es otra cuestión.

Afirmado lo anterior, bienvenida sea la reforma propuesta por el Gobierno. Siempre y cuando se cumplan los requisitos necesarios citados para garantizar la imparcialidad en el nombramiento del fiscal general del Estado, quien, a la postre, sería el instructor general del Estado.

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