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El derecho al olvido amplía su ámbito y mantiene abierto el debate entre el derecho a la información y la protección de datos

El Supremo reconoce en una sentencia reciente el derecho de poder eliminar de un motor de búsqueda en internet contenidos localizados a partir de los dos apellidos.
| | Actualizado: 12/12/2020 0:49

El derecho al olvido ha vuelto a un primer plano tras el reciente fallo del Tribunal Supremo que reconoce el derecho de poder solicitar que se elimine del buscador Bing de Internet contenidos localizados a partir de los dos apellidos de la persona afectada y no solo con el nombre completo.

Las cifras de Google comenzaron a registrarse el 25 de mayo de 2014, solo doce días después de la histórica sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que reconoció el derecho al olvido de las personas y el derecho de éstas a pedir a los buscadores de internet que supriman ciertas direcciones cuando consideren que son «inadecuadas, irrelevantes o excesivas».

En este reportaje, José Luis Piñar, of counsel de CMS Albiñana & Suárez de Lezo y coordinador de la Cátedra Google CEU de Privacidad en España; Francisco Javier Sempere, abogado experto en privacidad y Joaquín Muñoz, socio de derecho tecnológico de Ontier y jurista que en su día logró el fallo del TJUE, hablan de la sentencia y como se ha consolidado dicho derecho al olvido.

José Luis Piñar considera que este fallo judicial no es revolucionario aunque revoque tanto la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) como la de la Audiencia Nacional. “Ellos interpretaron de manera rigurosa la sentencia del TJUE del 2014 a las que desautoriza el Tribunal Supremo, con toda razón”.

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Desde su punto de vista “esta sentencia no resuelve las fricciones que hay entre el derecho al olvido y a la libertad de información. Sin embargo, no creo que cambie nada. La doctrina sigue siendo la misma desde el 2014. Hay que hacer una ponderación caso a caso entre el derecho a la protección de datos y el derecho a la libertad de información y ver cuál prevalece”.

Este experto recuerda que “el TJUE en la sentencia de Mario Costeja dice que hay que atender el derecho al olvido cuando se hace una búsqueda basada en el nombre, porque eso preguntaba la Audiencia Nacional en su cuestión prejudicial resuelta por dicho fallo”.

Desde su punto de vista, “siguiendo el fallo del TJUE, eso no se puede producir que sea el único alcance del derecho al olvido. El derecho al olvido se proyecta con datos personales, que identifiquen a una persona”.

Esta extensión puede afectar al derecho a la información al final.

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Piñar cree que “esta sentencia da un paso más en la consolidación del derecho al olvido. Sin embargo, puede haber un contrasentido, no solo se puede hacer la búsqueda con los dos apellidos sino también con cualquier información que suponga un dato personal que identifique una persona. Ese deber ser el siguiente paso”, aclara.

Este jurista revela que en la sentencia habla de luchar contra las injerencias ilegítimas en el derecho de la privacidad o protección de datos de carácter privado. Es el fundamento jurídico tercero, explica, «donde hace una reflexión que puede restringir el derecho al olvido, pues parece que exige que el dato sea privado que no tenga trascendencia pública y que carezca de actualidad. Creo que no puede considerarse como doctrina”.

Preguntado por si se pudiera plantear una nueva cuestión prejudicial al TJUE para ampliar el concepto de dato personal en relación del derecho al olvido, cree que no es necesario.

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“Hay que leerse la sentencia de Mario Costeja. El derecho al olvido puede ser más amplio que buscar por los nombres y apellidos. Debe ser una identificación inequívoca de la persona para poder ejercitarlo”.

José Luis Piñar, es «Of Counsel» de CMS Albiñana & Suárez de Lezo.Foto: Roberto Ivan Cano

Para este experto, “todavía queda por definir cuál es el concepto de dato personal y la aplicación territorial que en su día el TJUE acotó. Sobre la territorialidad del derecho al olvido cree que es posible que haya novedades”.

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Para Piñar, es posible que con el cambio de presidente del Gobierno en EEUU sea factible que haya más cambios en la protección de datos hacia un modelo más europeo y global.

A su juicio, “se está convirtiendo el RGPD [Reglamento General de Protección de Datos] en la norma referente a nivel mundial a nivel de protección de datos. La prueba lo vemos en la última sentencia del TJUE, Schrems II junio del 2020, que anuló el ‘Privacy Shields’ y donde cita al propio RGPD como referente global”.

Un derecho que se consolida

Por su parte, Francisco Javier Sempere, abogado experto en protección de datos, cree que «aunque se le ha denominado «olvido» no es más que la manifestación de los derechos de oposición y cancelación (hoy supresión con el RGPD) aplicado a los buscadores, podemos decir que su ejercicio está perfectamente consolidado”.

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Sempere señala que relacionado directamente con el derecho al olvido, “las dos sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del año pasado, sobre su posible aplicación extraterritorial (a todas las versiones de un buscador), así como la legitimación para el tratamiento de las categorías especiales de datos por los buscadores”.

También señala “la novedosa sentencia de la Audiencia Nacional, también del 2019, que si bien no estimó el derecho al olvido ejercitado por el reclamante, que había sido acusado de abusos sexuales relacionado con su vida profesional, sí ordenó que el primer resultado de la búsquedas debía aparecer la noticia sobre su absolución”.

Este jurista también cita la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre del presente año, en el que desestima el recurso de casación interpuesto. “Expone de forma muy clara que los criterios a tener en cuenta para valorar este derecho, al producirse un conflicto entre la libertad de información/expresión y la protección de datos, son la veracidad de la información, la relevancia del interesado, si es o no personaje público, y el factor tiempo que se encuentra ligado a la exactitud, pertinencia y adecuación”.

Francisco Javier Sempere, experto en protección de datos.

En cuanto al fallo reciente del Supremo sobre permitir el derecho al olvido en base a los apellidos de una persona, destaca la parte en la que se argumenta que dichos apellidos pueden hacer a una persona identificable, y que de lo contrario, supondría un aplicación restrictiva de este derecho.

A su juicio, “de esta forma, se realiza una interpretación siguiendo los últimos criterios jurisprudenciales a la hora de determinar qué se entiende por dato personal”.

Sempere menciona también la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2019, que consideró dato personal los datos referidos a la curva de la carga horaria suministrados por las distribuidoras al operador del sistema eléctrico.

En su opinión, hay que “incidir en que dato personal no solo es aquella información que identifique a una persona, sino que la haga identificable. En otras palabras, que con esa información exista una probabilidad fehaciente de poder identificar a una persona”.

Este jurista señala que “en este sentido, el RGPD, en su considerando 26, menciona que para realizar esa identificación se valoren los costes y tiempos necesarios, teniendo en cuenta también la tecnología disponible”.

“Y obviamente, a través de cualquier buscador, con el uso de los apellidos se puede identificar a una persona. Al menos, a aquellas que como ocurre en esta sentencia, no posean lo apellidos comunes o más usados”, comenta.

Este experto destaca que “habrá que ver si se adopta alguna posición al respecto por el Comité Europeo de Protección de Datos, ya que la actualidad, el documento adoptado en julio de este año denominado Directrices 5/2019 sobre los criterios del derecho al olvido en los casos de motores de búsquedas en virtud del RGPD,  contempla la aplicación del derecho al olvido en base al nombre, es decir, usando nombre más apellidos, y no únicamente estos últimos”.

La importancia del caso a caso

Por su parte, Joaquín Muñoz, el abogado que hizo posible el fallo del TJUE en mayo del 2014, considera que ese fallo “por un lado, creó y definió un nuevo derecho, el derecho al olvido, y concedió a los ciudadanos europeos una vía de salida para poder hacer valer sus derechos con la colaboración de los buscadores, pero por otro lado, dejó encima de la mesa de los tribunales nacionales y europeos la responsabilidad de ir definiendo en el caso por caso el alcance y límites de este derecho que acababa de nacer”.

Muñoz reitera que su aplicación “no es absoluta, sino que ha de ser ponderada siempre su posible colisión con otros derechos como el de libertad de expresión o libertad de información”.

Para este jurista “esta ponderación entre los derechos de libertad de información y derecho al olvido es, sin duda, la que más controversia genera ya que en multitud de ocasiones la línea que separa ambos derechos es muy estrecha y tener que decantarse sobre la prevalencia entre uno u otro es complicado”.

A su juicio, es importante “tener definidos conceptos como cuándo una persona se puede considerar personaje público o cuánto tiempo hay que considerar para que una información haya quedado obsoleta o haya cumplido la finalidad de información pública de cara a optar por la prevalencia de uno u otro derecho”.

En su opinión, “tanto los buscadores en primera instancia, como las autoridades nacionales en materia de protección de datos y tribunales, en segunda, han realizado hasta la fecha un gran esfuerzo de análisis y determinación en el caso concreto, resolviendo con criterio y sentido común en la mayoría de las solicitudes”.

Este jurista considera que las sentencias a nivel nacional y europeo han ido definiendo lo que es el derecho al olvido. “Ha tenido un peso importante, por ejemplo, la sentencia del TJUE en la que se define la aplicación del derecho al olvido únicamente en los dominios comunitarios del buscador”.

También considera que fueron importantes diferentes resoluciones y sentencias nacionales que exigen que para que el derecho al olvido pueda ser aplicable a un ciudadano no residente en la Unión Europea éste debe acreditar un vínculo estrecho con un país de la Unión Europea.

Al mismo tiempo recuerda otra del Tribunal Constitucional español que extendió la aplicación del derecho al olvido a las hemerotecas digitales. “Estos son solamente algunos ejemplos de cómo la jurisprudencia, mediante el estudio del caso por caso ha concretado algunos conceptos que la sentencia de mayo de 2014 dejó indeterminados, como no podía ser de otra forma por el carácter casuístico del derecho”.

Muñoz subraya que el propio Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), incorporó por primera vez este derecho a un cuerpo normativo, vinculándolo, como se planteaba desde un principio al derecho de supresión ya existente, pero no limitándolo al ámbito de los buscadores de Internet como sí hacía la mencionada sentencia y ampliando también su ámbito más allá de la información publicada en Internet.

Sobre esta sentencia considera que “es un ejemplo más de lo ya comentado sobre la delimitación del alcance del derecho al olvido. Así el Tribunal Supremo interpreta que las normas que regulan la protección de datos tienen un fin garantista para con el afectado y no estima coherente reconocer el derecho al olvido cuando la búsqueda se efectúe a partir del nombre completo de una persona y negarlo cuando se efectúa a partir de dos apellidos, si con esta información la persona sigue siendo identificable”.

Joaquín Muñoz, director del área TIC y del área de ‘entertainment’ en ONTIER.

Este jurista recuerda que “en las solicitudes de eliminación de enlaces del buscador, el titular tiene que identificarse como la persona de la que habla en el contenido en cuestión y especificar los motivos por los que solicita el ejercicio del derecho por lo que no es posible solicitar la eliminación de un enlace a contenido que refiera a otra persona solo por el hecho de que coincidan los dos apellidos”.

Para Muñoz, “esta sentencia arroja sentido común a la interpretación de este derecho y no deja de ser anecdótica la referencia a modo de ejemplo que hace el tribunal a que en todo el contenido de la fundamentación jurídica de la referida sentencia se menciona a la persona que entabla la reclamación ante la AEPD únicamente por sus apellidos (Costeja González) solo haciéndose una referencia a su nombre (Mario) en el encabezamiento de la sentencia”.

A su juicio, este es “un ejemplo de lo evidente que es en infinidad de casos poder identificar a una persona sin tener que recurrir a una referencia expresa a su nombre de pila”.