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Un puñetazo sobre la mesa: A propósito de la denegación por el Supremo del tercer grado a los condenados por el «procés»

Un puñetazo sobre la mesa: A propósito de la denegación por el Supremo del tercer grado a los condenados por el «procés»
El columnista analiza las consecuencias de la decisión de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre la supresión del tercer grado a los condenados por el proceso independentista catalán y las posibilidades de un indulto. Foto: Tribunal Supremo.
12/12/2020 06:48
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Actualizado: 11/12/2020 23:26
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La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado. Y ha dicho “basta ya”.

En sendos autos del pasado 4 de diciembre el Tribunal Supremo ha revocado la concesión del tercer grado penitenciario a los condenados por sedición y malversación de caudales públicos concedido por la Secretaría de Medidas Penales, Reinserción y Atención a la víctima, del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, y ratificada por los jueces de Vigilancia respectivos de las Centros penitenciarios en donde los presos del 1-O se hayan cumpliendo condena, la mayoría, por un delito de sedición y un delito de malversación de caudales públicos en su modalidad agravada.

Y lo ha hecho –como siempre– sin interferir en la contienda política, al día siguiente de que los diputados de ERC apoyaran los Presupuestos Generales del Estado propuestos por el Gobierno de colación en el Congreso de Diputados.

Esto es necesario para evitar un indeseable acompañamiento de los tiempos judiciales a los políticos, lo que es loable siempre en un estado democrático en donde la separación de poderes debe ser una de las notas predominantes.

Pero esta elegancia y mesura no significa indecisión, titubeo o vacilación.

El Tribunal Supremo, de forma rotunda y categórica, ha afirmado que la sentencia dictada en el otoño de 2018 es “el incontrovertido punto de partida para el cumplimiento de la pena y, en consecuencia, para el modo de ese cumplimiento, que ha de discurrir por los cauces previstos en la legislación penitenciaria que, por otro lado -y eso es otra obviedad- no pueden ser utilizados en fraude de ley más o menos encubierto con la condena impuesta”.

Y ¿por qué este pronunciamiento tan categórico y de gran dureza?

Simple y llanamente por que la Administración penitenciaria (en el caso la catalana, al haber asumidos las transferencias de Instituciones penitenciarias el 28 de diciembre de 1983, única Comunidad Autónoma que tiene esta competencia pero, auguro, que pronto la tendrá la Comunidad Autónoma del País Vasco) había vaciado la respuesta penal proclamada por el tribunal sentenciador (en el caso el propio Tribunal Supremo), sometiendo su sentencia a una relectura “que disfraza un tratamiento penitenciario privilegiado y, por ello, improcedente”.

En efecto, la Administración penitenciaria catalana había concedido el tercer grado penitenciario o el grado mixto entre el segundo y el tercero establecido en el artículo 100.2 a los presos condenados por el 1-O.

Y lo ha hecho por considerar que es necesario que transcurra más tiempo para evaluar adecuadamente la evolución del tratamiento penitenciario antes de conceder regímenes de semilibertad, máxime cuando se trata de condenas elevadas (recuérdese de los 9 a los 13 años de prisión) y ninguno de los presos ha cumplido la mitad e, incluso, la mayoría ni la cuarta parte de la pena impuesta, cual es caso del líder de ERC, Oriol Junqueras.

CONDICIONES PARA ACCEDER AL TERCER GRADO

Debe recordarse que los requisitos para acceder al tercer grado, según la Ley Orgánica General Penitenciaria, son las circunstancias personales propias del interno (sociales, familiares, laborales, penales, antecedentes, tipo de delito por el que fue condenado, duración de la pena, etc.); el segundo, que el interno esté capacitado para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad; el tercero, que el preso tenga satisfecha la responsabilidad civil en el caso de que se le impusiera en la sentencia condenatoria; y, por último, que haya cumplido la mitad de la pena, siendo este último requisito potestad del Tribunal sentenciador cuando la pena impuesta fuere superior a cinco años de prisión (artículo 36.2, párrafo segundo, del Código Penal), lo que es conocido, tanto jurisprudencial como doctrinalmente, como “periodo de seguridad”.

Este “periodo de seguridad” sólo es obligatorio –y no potestativo del Tribunal sentenciador– en los delitos de terrorismo, por abusos o agresiones sexuales a menores de 13 años, o si se ha cometido un delito en el seno de organizaciones criminales (caso típico de los delitos contra la salud pública en el subtipo agravado de notoria importancia)

Este último requisito, la aplicación del periodo de seguridad de resultar una sentencia condenatoria, fue solicitado por la Fiscalía en el informe final del juicio del 1-0 pero el Tribunal no accedió a ello por no considerarlo necesario.

Los motivos para no imponer en la sentencia condenatoria este “periodo de seguridad” fueron expuestos en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que no vamos a reiterar aquí. Pero los augurios de los fiscales que lo defendieron se han cumplido.

De aquellos barros, estos lodos.

Recalca el Tribunal Supremo, en sus resoluciones, que los condenados no lo han sido por su ideología independentista  “ya que nadie [en España] cumple condena en un centro penitenciario por su ideología”, que con una sentencia nunca se pretende obligar al condenado a renegar de sus convicciones políticas, porque estas son ajenas por completo a su condena, precisándose que “la libertad ideológica de cualquier interno ha de permanecer intacta y no puede ser erosionada durante el tiempo de cumplimiento. Nuestro sistema penitenciario no autoriza intromisiones en el espacio ideológico de los reclusos”.

Es la ley y no sus ideas… y por eso –pese lo que algunos digan– debemos afirmar con rotundidad, alto y claro, que no hay presos políticos.

Ninguno.

CONDENADOS POR LOS HECHOS PROBADOS EN LA SENTENCIA

Los condenados lo han sido, por el contrario, “en base a los hechos declarados probados en el juicio histórico de nuestra sentencia”; esto es, de los hechos probados de una sentencia, a lo que se llega de la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios constitucionales de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos ampliamente cumplidos y con absoluta exquisitez por el Tribunal enjuiciador y, especialmente, por el presidente del Tribunal -y que a la vez es el presidente de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, Manuel Marchena, encargado de lo que denominamos, en la jerga judicial, “policía de vistas” (artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –LECRim–) y también encargado de dar cumplimiento a aquellos principios constitucionales, especialmente a los abogados defensores (artículo 683 de la LECRim).

Basta visualizar las grabaciones del juicio que se emitieron por «streaming», esto es, con grabación en directo para que nadie dude de la pureza del juicio oral celebrado y que garantizó, con extrema exquisitez los derechos de todas las partes, pero especialmente de los abogados defensores (tema del que ya nos ocupamos en otra columna de Confilegal, que, bajo el título «El juez Marchena, ‘Magister Magistrorum’» se publicó el pasado 31 de mayo de 2019).

Y por eso en los autos notificados recientemente se encarga el Tribunal Supremo de reseñar su cansancio, fatiga y hasta hartazgo de que la sentencia condenatoria sea permanentemente interpretada al precisar que “en los hechos declarados probados y en su fundamentación jurídica se encuentran las claves para explicar la gravedad de los hechos sentenciados y su efecto demoledor para la convivencia democrática”, añadiendo que “su detenida lectura descarta cualquier quiebra del principio de proporcionalidad” y, por eso la Administración penitenciaria no puede ni debe distanciarse de los principios y garantías que informan la ejecución de las penas de prisión impuestas por los tribunales y, en conclusión, su acatamiento al principio de legalidad no debe hacerse depender de su grado de identificación o desacuerdo con la argumentación jurídica sobre la que se fundamenta la condena pues, caso contrario, “se subvierte el papel que la ley reserva a los órganos administrativos que, de esta forma, se convierten en una extravagante tercera instancia que se arroga la tarea de hacer más justa la decisión emanada de los jueces y tribunales constitucionalmente llamados al ejercicio de la función jurisdiccional”.

Más claro…, agua.

Y es que no puede ser de otra manera.

NO PUEDE PERMITIRSE QUE LA ADMINISTRACIÓN PENITENCIARIA SE CONVIERTA EN UNA «TERCERA INSTANCIA» EXTRAVAGANTE

Corresponde a los jueces y tribunales sentenciadores absolver o condenar, a la vista de la prueba practicada en el plenario, Y a la Administración penitenciaria ejecutar las penas privativas de libertad a los que fueren condenados.

Cada uno tiene sus funciones y lo que no puede permitirse es que la Administración penitenciaria se arrogue unas funciones que no tiene, de suerte como “una tercera instancia” que el TS tilda de extravagante.

Cierto es que la pena está orientada, conforme al artículo 25 de la Constitución Española, a la reintegración y reinserción social de los condenados. P

Pero no debe olvidarse –y esto es importante– que también tiene la pena fines retributivos y de prevención general y especial.

El fin retributivo, que, según Roxin, con la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con este castigo se da una prevención general, o sea, se intimidad a la colectividad de la sociedad para que se alejen de la comisión de delitos.

De prevención especial hacia el delincuente que ha sido condenado para que sepa que le sucederá si comete otro delito de la misma o diferente naturaleza (si fuere de la misma, además, se le aplicaría la agravante de reincidencia concurriendo un requisito de temporalidad).

Y de prevención general hacia la sociedad para que, con el cumplimiento de la pena del condenado, entienda que se satisface el bien jurídico violado por el penado.

Esto es, se evita la venganza privada, típica de los pueblos primitivos y que, en nuestra civilización, fue ya descartada por el Código de Hammurabi (acuérdense de la ley del talión, “ojo por ojo y diente por diente”), posteriormente con penas verdaderamente atroces (especialmente la pena de muerte en las formas más espeluznantes que uno pueda imaginar: la hoguera, el descuartizamiento, el empalamiento, la horca, la crucifixión, el degollamiento, echar al reo a las bestias bravas; pero no menos cruentas y crueles fueron las otras penas distintas a la capital: amputación de miembros o ceguera, flagelación, marcas al fuego, torturas y similares), finalizando ya con la pena de prisión, primero con sufrimiento (argolla, hambre) o con trabajos forzados en beneficio de los Reyes (galeras, trabajo en minas)  y ya, desde la Ilustración, con el simple internamiento, prisión, sin sufrimiento alguno.  Además, el fin retributivo social o colectivo tiene otra finalidad, cual es que la sociedad, los individuos que la integran, que sepan que pena les puede caer si cometen ese delito.

PUNTO FINAL A LA EXCARCELACIÓN DE LOS CONDENADOS

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma clara y contundente y punto final a la vía de excarcelación de los condenados por el 1-0, al menos por ahora. Los condenados a la cárcel, que sigan en prisión, y que se cumplan los requisitos legales para acceder a la semilibertad que supone el art. 100.2 del Reglamento penitenciario o para la concesión del tercer grado al considerarlo ahora –afirma el Supremo– prematuro, muy prematuro.

A salvo queda –obvio es– que en su día se pronuncie el Tribunal Constitucional por si se hubieran vulnerado, fuese en la instrucción o fuese en el juicio oral, alguno de los derechos fundamentales de los ahora condenados, y lo hará en virtud del recurso de amparo interpuesto por sus defensas.

Permítanme que dude que el TC, no ya que no admita el recurso que es su potestad que sin duda lo hará por la transcendencia del caso, sino que prosperen alguno de los motivos de los recursos de amparo interpuestos.

Al tiempo.

La única opción que le queda a los condenados para salir en libertad sin cumplir la pena impuesta es el ejercicio del derecho de gracia, que corresponde al Poder ejecutivo, al Gobierno.

Las manifestaciones del derecho de gracia son dos: la amnistía, que supone el perdón del delito, y el indulto, que perdona toda o parte de la pena pero no el delito cometido y, por tanto, permanecen los antecedentes penales del delincuente cuya pena se perdona.

¿AMNISTÍA GENERAL? ESTÁ PROHIBIDA POR LA CONSTITUCIÓN

Los miembros de ERC en el Congreso y la Generalitat han pedido al Gobierno “una amnistía general”. Poco recorrido tiene esta petición al estar prohibida, en nuestra Constitución, al recogerse en el artículo 62.i) que “Corresponde al Rey… ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”.

Y como no se recoge expresamente la amnistía, se entiende por la doctrina –que comparto– que esta manifestación del derecho de gracia ha quedado fuera de nuestro ordenamiento jurídico y que, incluso –como se recoge expresamente en el precepto constitucional mencionado– quedan prohibidos los indultos generales.

No obstante, no es descartable que el Gobierno proponga al Congreso una ley de amnistía (“cosas peores veredes amigo Sancho que non crederes”), con el consiguiente recurso de inconstitucionalidad que promoverán los partidos de la oposición ante el Tribunal Constitucional. Interesante debate jurídico.

Le queda, por tanto, al Gobierno un único recurso como manifestación del derecho de gracia, cual es el indulto personal (esto es, solicitado para cada uno de los condenados de forma individual).

Supondría no sólo el perdón de la pena impuesta por llevar a cabo un proceso para imponer la independencia de Cataluña al margen de todo cauce legal (delito de sedición) sino también el perdón del desfalco de los fondos públicos que se destinaron a ello (delito de malversación de fondos públicos en su modalidad agravada por la ingente cantidad de dinero del erario público invertida para tal fin).

Y –reitero– es facultad del Poder Ejecutivo concederlo.

La Ley de Indulto es de las más antiguas de nuestro ordenamiento jurídico al ser promulgada en 1870, sin bien con reformas en 1927, 1988 y 2015.

Se inicia la petición de indulto con una petición personal al ministro de Justicia, que no tiene que ser realizada por el propio condenado (como es del caso que ninguno de los condenados, personalmente lo ha solicitado, sí otros en su nombre) y se procede a la formación de un expediente, en el que deben solicitarse varios informes preceptivos (entre ellos, el del Ministerio Fiscal, la persona ofendida por el delito y la del Tribunal sentenciador).

El informe del Ministerio Fiscal lo podemos presumir dada la oposición del Ministerio Público a la concesión del tercer grado a los condenados…, aunque con la actual fiscal general del Estado tengamos alguna duda.

El del Tribunal Supremo, tribunal sentenciador, anticipamos ya –sin riego a equivocarnos– será negativo.

Pero estos informes que –reitero son preceptivos– no son vinculantes para el Gobierno.

ES OBLIGATORIO QUE LOS INDULTOS ESTÉN MOTIVADOS

La presión que tiene de sus socios nacionalistas es mucha y quieren los indultos para antes de las elecciones catalanas previstas para el 14 de febrero y que los condenados, especialmente Oriol Junqueras, puedan participar activamente en la campaña electoral.

Difícil lo tienen en cuanto al tiempo para concederlos (una media de diez meses, si bien depende de la voluntad política del Gobierno), no respecto a su concesión, que -nuevamente y permítanme que haga un nuevo pronóstico- sin duda los concederá. A ciencia cierta.

La concesión de indultos es, verdaderamente, muy escasa, siendo una media de sólo el 0,6 % de los solicitados en los últimos años.

En el año 2018 se resolvieron 4.382 expedientes de indulto y solo concedió 17 (el 0,39 %); en el año 2019, de 4.162 peticiones, sólo se otorgaron 39 (el 0,94 %).

Y en los dos últimos años, el 98 % de los indultos concedidos contaba, al menos, con un informe favorable del Ministerio Fiscal o del Tribunal sentenciador; en el 69 % de los concedidos contaban con los dos informes favorables.

Los indultos deben ser motivados a raíz de una sentencia del 23 de noviembre de 2013 en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sala Tercera) del Tribunal Supremo anuló un indulto por ausencia de justificación.

Esta doctrina del Tribunal Supremo no ha repercutido -digámosla suavemente- en una verdadera justificación de los indultos por cuanto los Reales Decretos que los conceden simplemente incluyen una muletilla del siguiente tenor “… estimando que, atendiendo a las circunstancias del condenado y de acuerdo a la información que obra en el expediente, concurren razones de justicia y equidad…”.

Sin más.

La pelota está, pues, en el tejado del Gobierno.

Sí los puede otorgar, pero con un alto coste político, muy alto, por cuanto se concederán seguramente -vuelvo a reiterarlo- en contra del Poder Judicial (en el caso, el tribunal sentenciador, el Tribunal Supremo), con el desprecio -al menos aparente- de los indultados (“se pueden meter el indulto por donde les quepa” afirmó Oriol Junqueras) y de la opinión de la mayoría de los ciudadanos no lo entenderán.

«Tempus narrabo» (el tiempo lo dirá)…, y no falta mucho.

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