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[Opinión] Ojos que no ven… ¡mejor Caveat Emptor!

Borja Díaz-Guerra es abogado y "solicitor" de Inglaterra y Gales, socio responsables del área de Corporate y M&A de Benow Partners además de representante de España en la European Lawyers Association (ELA).
| | Actualizado: 12/01/2021 11:30

Hoy en día, en la Europa continental y sin ser España una excepción, las compraventas de empresas se rigen mayoritariamente, desde una perspectiva jurídico-contractual, por el esquema anglosajón.

Más allá de los múltiples anglicismos que están a la orden del día en cualquier conversación sobre el asunto, en la práctica habitual de las compraventas de empresas se han consolidado desde hace tiempo conceptos como Due Diligence o Representations & Warranties.

Dichos conceptos son considerados como elementos de gran importancia en el mencionado esquema contractual, ya que juegan un papel esencial en la valoración de una potencial posterior responsabilidad del vendedor por contingencias y/o vicios ocultos de la empresa vendida.

Sin perjuicio de la variada casuística que se puede encontrar en el sector transaccional, e intentando explicarlo de la manera más simple posible centrándonos únicamente en los elementos que nos interesan en este artículo, en términos generales un potencial comprador de una empresa, tras realizar una auditoría o revisión legal y financiera de la misma (la conocida Due Diligence), solicita al vendedor que manifieste que la empresa que le vende se encuentra exactamente en el estado conocido por el comprador (las conocidas Representations and Warranties), estableciendo a su vez determinados mecanismos de indemnización, o incluso de resolución de la operación, ante la existencia de incumplimientos de dichas manifestaciones.

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Es decir, en una fase anterior al propio cierre de la compraventa, es el comprador a través de sus asesores el que realiza, durante un periodo de tiempo, un análisis y revisión de la empresa, tanto desde la perspectiva legal (en su más amplio sentido) como financiera, con la finalidad de conocer, con el mayor detalle posible, el estado de la misma, y de esta forma poder confirmar que, sea el estado en el que se encuentre, es la empresa que quiere comprar bajo los términos acordados en la respectiva oferta (normalmente no vinculante y, como mínimo, sujeta a resultado de Due Diligence).

Dicha revisión o auditoría se realiza necesariamente bajo la autorización y cooperación del vendedor, y lo que es más importante aún, en base a la información y documentación facilitada por este último.

Aquí es donde cobra relevancia el concepto también conocido como Representations and Warranties (o Manifestaciones y Garantías), las cuáles entre otras finalidades, sirven para llegar donde no puede o no ha conseguido llegar la Due Diligence, a través de diversas manifestaciones a realizar por el vendedor que le comprometan y responsabilicen de que lo que vende, es exactamente lo que manifiesta y, por tanto, lo que conoce el comprador.

CAVEAT EMPTOR

Pues bien, los anteriores elementos de mecánica contractual heredados del sistema anglosajón (Due Diligence y Representations & Warranties), tienen su origen principalmente en la aplicación del principio Caveat Emptor.

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Dicho principio, que aplica transversalmente en el sistema de Common Law en la generalidad de las transacciones en el mercado, es decir, no únicamente a las compraventas de empresas, gira entorno a las máximas de que el comprador esté atento o cuidado por parte del comprador.

Es decir, que el comprador es el responsable de actuar con la debida diligencia para cerciorarse de qué es lo que efectivamente compra, o de si eso que compra es exactamente lo que él quiere, o viéndolo desde el otro ángulo, que el vendedor sólo responderá de aquellas garantías que expresamente haya dado al comprador sobre la cosa vendida.

Centrándonos en España, como mencionaba al principio, el mercado legal de transacciones ha abrazado mayoritariamente dicho esquema contractual anglosajón, al igual que ha sucedido en la gran mayoría de países a nivel global.

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Esto no quiere decir que todas las compraventas de empresas se realicen de esta manera, ya que siguen existiendo de forma habitual transmisiones de acciones o participaciones de empresas que no necesitan de las bondades de dicho esquema, como pueden ser las transmisiones intragrupo, o transmisiones de acciones o participaciones con valoraciones que no se prestan a una sofisticación más allá de ejecutarlas directamente a través de escritura pública de compraventa.

En España en la práctica habitual del sector conocido como M&A, desde un punto de vista jurídico, la aproximación al Caveat Emptor serían nuestros mecanismos o acciones de saneamiento por vicios ocultos (o acciones edilicias), que encuentran su regulación en los artículos 1484 y siguientes del Código Civil.

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A modo de resumen y en términos generales, dicho régimen prevé que, ante la existencia de vicios en la cosa transmitida que sean preexistentes, ocultos y graves, el vendedor responderá de dicho saneamiento, salvo que el comprador fuera un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.

Dejando de lado la aplicabilidad o no de dicho régimen de saneamiento de vicios ocultos a las compraventas de empresas realizadas a través de transmisión de acciones o participaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo 230/2011, de 30 de marzo), ya que ello se prestaría a un análisis mucho más extenso que el presente pero no por ello menos interesante, en la práctica, las compraventas de empresas que siguen el esquema jurídico-contractual anglosajón conllevan normalmente la exclusión expresa en el propio contrato de la aplicación del mencionado régimen de saneamiento por vicios ocultos.

Dicho régimen se reemplaza por el régimen de Representations & Warranties (Manifestaciones y Garantías) y de responsabilidad por su incumplimiento que, conforme lo expresamente establecido en el contrato por las partes, funcionará como el conjunto de reglas a las que acudir para fijar la responsabilidad del vendedor ante la existencia de un daño que conlleve un incumplimiento de las manifestaciones y garantías, excluyendo de forma habitual los casos de dolo y evicción.

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En atención a lo anterior y bajo dichos supuestos de compraventas de empresas, no es que el principio Caveat Emptor  aplique per se bajo nuestro sistema jurídico (su aproximación sería el mencionado régimen de saneamiento por vicios ocultos), sino que son las partes las que, al amparo de la máxima de la autonomía de la voluntad consagrada por el artículo 1255 del Código Civil, se acogen indirectamente a dicho principio a través de la propia mecánica jurídico-contractual anglosajona mencionada anteriormente.

Ese conjunto de reglas expresamente establecidas en el contrato, concretamente las llamadas Manifestaciones y Garantías y el régimen de responsabilidad por incumplimiento de las mismas, sustituyen el régimen del Código Civil a este respecto, abrazando, en definitiva y por tanto, no sólo la mecánica contractual anglosajona sino también, de forma indirecta, principios como el Caveat Emptor en el mismo sentido que aplica en el sistema del Common Law.

Más allá de poder entender esa suerte de elementos que configuran el régimen de responsabilidad en las compraventas de empresas, y particularmente su importancia, es interesante ver cómo, a través de los propios principios que establece nuestro ordenamiento jurídico, podemos llegar a abrazar, aunque sea indirectamente, principios consagrados en otros sistemas jurídicos.