Nueva apuesta por los medios adecuados de solución de controversias: El silogismo imperfecto

Los dos medios más conocidos de resolución extrajudicial de conflictos son el arbitraje y la mediación. Ambos procedimientos cuentan con sus respectivas leyes reguladoras La Ley de arbitraje de 23 de noviembre de 2003 modificada por la Ley11/2011 y la Ley de Mediación civil y mercantil de 6 de julio de 2012.

La ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria  introduce la conciliación como medio de solución de controversias jurídicas encomendándosela a tres funcionarios públicos que no están investidos de potestad jurisdiccional pero sí de fe pública, los Letrados de la Administración de Justicia,  los notarios y  los registradores de la propiedad y mercantiles.

El acuerdo alcanzado quedará recogido en un documento público como es el decreto del Letrado, la escritura pública o la certificación registral.

La necesidad de impulsar los medios alternativos de resolución de conflictos ha llevado al Ministerio de Justicia a elaborar dos Anteproyectos de Ley que fueron aprobados en Consejo de Ministros.

El primero de estos fue el anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación que no llegó a convertirse en Ley y el actual Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia que fue visto en primera lectura por el Consejo de Ministros el pasado 15 de diciembre y cuya tramitación está en curso, habiéndose abierto un periodo de información pública coincidiendo con el Día Europeo de la Mediación, según anunció el ministro de Justicia en su comparecencia del pasado 20 de enero.

La principal diferencia entre ambos anteproyectos es que el primero se limitaba a la mediación, estableciendo como requisito de procedibilidad, para determinadas materias la sesión informativa y exploratoria del conflicto realizada con el mediador.

El actual anteproyecto añade a la mediación otras actuaciones –que no procedimientos– a los que también dota, sin distinción,  de la eficacia de levantar el cierre procesal, olvidando quizás, aunque lo cite en la exposición de motivos, el juicio de ponderación prevalente o prioritario que de la mediación como forma principal de solución de controversias, había hecho la Comisión Europea, y el Parlamento Europeo al recoger el testigo de lo informado por el citado órgano ejecutivo^[1].

MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Bajo la denominación de medios adecuados de solución de controversias homologa, para atribuirles este efecto, los siguientes:

• La mediación

• La conciliación privada

• La conciliación ante notario

• La conciliación ante registrador

• La oferta vinculante confidencial

• La opinión neutral de un experto independiente

• Cualquier actividad negocial no tipificada de la que pueda dejarse constancia. Bien directa o por medio de abogados.

Se ha partido de la idea de que cuantas más actuaciones se homologaran mayor sería el número de conflictos que no llegarían a la jurisdicción.

Sin embargo, con este planteamiento, bien intencionado, se corre el riesgo de producir el efecto contrario por lo que vamos a tratar de explicar.

CONSTRUCCIÓN DE UN SILOGISMO JURÍDICO INCOMPLETO

La norma proyectada construye un silogismo jurídico incompleto, pues a pesar de la fuerza de su premisa mayor “cuanta más negociación, mayor será el potencial éxito”, y, con una conclusión que todos aceptamos “evitar el conflicto judicial equivale a alcanzar el éxito”, sin embargo se olvida de la necesaria causalidad entre la premisa y el objeto perseguido, la demostración empírica específica que permita concatenar una con otro.

Lo prioritario no es, como persigue el Anteproyecto, facilitar numerosos medios para alcanzar acuerdos, sino lograr el mayor número de acuerdos. Los medios implementados y las facilidades para acreditar su realización, como medio de salvar el cierre procesal, puede convertir en ilusorio alcanzar la finalidad perseguida.

Actuaciones como la negociación entre las partes o entre sus abogados evidentemente puede conseguir poner fin a numerosos conflictos. Sin embargo esto ha existido de facto desde siempre, pues es consustancial al propio conflicto.

Como señala la exposición de motivos, el propio Estatuto General de la Abogacía Española ya establece que el asesoramiento del abogado no debe incitar al conflicto ni al litigio.

El Anteproyecto pretende atribuir a esa negociación, ya existente, la eficacia de levantar el cierre procesal y reconoce el derecho del abogado a obtener una retribución por esta actuación.

En mi opinión, esto no va a aumentar el número de acuerdos alcanzados, sobre todo a la vista del informe econométrico del Banco de España sobre la litigiosidad^[2] en nuestro país.

Lo que realmente va a  provocar es que no se acuda a lo que realmente son auténticos procedimientos de resolución de conflictos llevados a cabo por profesionales cuyo trabajo consiste exclusivamente en eso y concluye  tanto si las partes alcanzan el acuerdo como si desisten de ello.

NO DEBERÍA RECONOCERSE LA CONCILIACIÓN PRIVADA

Se regula, así mismo, lo que se denomina conciliación privada.

Hasta la fecha solo existe regulación legal en nuestro ordenamiento para la mediación (Ley 5/2012) y para la conciliación por funcionario público a cargo de Letrados de la Administración de Justicia, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. (Ley 15/2015)

El reconocimiento de la conciliación privada como un procedimiento distinto de la mediación es la idea más censurable del Anteproyecto, y debería reflexionarse sobre su mantenimiento en el texto por varias razones: En primer lugar porque el fundamento teórico de su existencia como procedimiento diferente de la mediación por el solo hecho de que el tercero neutral pueda proponer soluciones al conflicto, es del todo inconsistente.

Sabemos que existen escuelas de mediación que defienden este mayor intervencionismo del mediador sin que por ello dejemos de estar en presencia de una mediación.

De hecho, en el ámbito anglosajón se habla de «evaluative mediation», para distinguirla de la «facilitative mediation», en la que el mediador conduce el proceso y ayuda a las partes a gestionar el conflicto, pero sin pronunciarse sobre el mismo ni ofrecer propuestas de solución, lo que sí ocurre en la denominada mediación valorativa o evaluativa.

Por lo tanto, desde el punto de vista teórico, no debería reconocerse la conciliación privada como un medio de solución de controversias distinto de la mediación.

En segundo lugar porque supone ir en sentido totalmente contrario al criterio internacional vigente a este respecto.

Este debate se ha producido en el seno de las instituciones internacionales responsables de su regulación, que utilizaban ambos términos, mediación y conciliación  por considerarlos intercambiables.

La Ley modelo de Conciliación Internacional de 2002 cambio su título en la reforma de 2018 para pasar a denominarse Ley Modelo de Mediación Internacional pero en palabras de la Comisión, “… en el entendimiento de que los términos “conciliación” y “mediación” eran intercambiables. (…) Se decidió utilizar  el término ‘mediación’, procurando adaptarse al uso que se hace de él en la práctica, y en la expectativa de que ese cambio facilitara la promoción de la Ley Modelo y aumentaría su relevancia. Este cambio en la terminología no tiene consecuencias de fondo ni conceptuales».

Esta Ley Modelo de Mediación Internacional, hace expresa referencia a las “propuestas de soluciones” realizadas por el mediador, v.gr. artículo 10 para establecer su carácter confidencial.

Se crea un medio sui generis de solución de diferencias carente de un procedimiento estructurado que tiene la naturaleza de una mediación en cuanto procedimiento autocompositivo en la que el conciliador preside las reuniones (artículo 13.a) y solicita a las partes propuestas de solución para que construyan un eficaz acuerdo común (artículo 13. d)  o lo que es lo mismo, se crea una mediación al margen de la Ley de mediación civil y mercantil.

Esta conciliación privada o mediación sui generis podrá llevarse a cabo por cualquier profesional dado de alta en activo en su respectivo colegio profesional (artículo 12.2 a).

No se le exige preparación alguna para abordar estas situaciones, carece de titulación como mediador, carece de seguro de responsabilidad civil específico para esta materia y no es preciso que conste inscrito en registro alguno.

DESINCENTIVA A LOS PROFESIONALES A FORMARSE

¿Qué interés van a tener estos profesionales en dotarse de la formación adecuada, cumplir con todas las exigencias de la Ley de Mediación, y asumir las responsabilidades que señala la ley cuando pueden hacer exactamente lo mismo sin cumplir esos requisitos, simplemente denominando su actuación   conciliación privada en lugar de mediación?

Debe reflexionarse sobre si dar carta de naturaleza a este nuevo procedimiento, no solo implica no hacer lo que se ordena en la Directiva UE 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre Mediación que compele a los Estados miembros a impulsar la mediación, sino hacer, más bien, exactamente lo contrario.

No puede sostenerse que se está dando cumplimiento a la Directiva cuando ésta señala en su Preámbulo que «La presente Directiva no debe aplicarse a las negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliación judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, el arbitraje, y la determinación por experto, y tampoco a los procesos administrados por personas u órganos que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no, sobre la solución del conflicto».

EL ANTEPROYECTO DEVALÚA LA MEDIACIÓN

Hemos pasado de un Anteproyecto de Ley Impulso de la Mediación a un Anteproyecto que devalúa la mediación equiparándolo de pleno derecho (Disposición adicional segunda) a un elenco de actuaciones imprecisas carentes de regulación y que para nada pueden considerarse como manifestaciones del principio de tutela judicial efectiva.

Quizá el Anteproyecto debería haberse centrado en reforzar los procedimientos existentes como la mediación o la conciliación ante funcionario público, en realidad estaba compelido a ello dados los términos casi preceptivos de la recomendación del Parlamento Europeo antes citada.

Si se quiere dar respaldo legal a la propuesta de soluciones  por un tercero neutral, profesional de cualquier rama, debe hacerse dentro del marco de la Ley de Mediación.

La solución a los conflictos no suele ser el resultado de ideas geniales de un tercero sino el resultado de un arduo trabajo de acercamiento de las partes, de facilitar la comunicación y el dialogo, la mutua y reciproca comprensión de los intereses propios y ajenos, en definitiva de un trabajo profesional llevado a cabo por  personas con formación para ello, es decir, el mediador cualificado e inscrito en el registro correspondiente que lleva acabo un procedimiento estructurado con pleno respeto al principio de legalidad.

Nos queda la duda de si este cambio tan radical respecto al anterior Anteproyecto intentando potenciar la actuación de los letrados, cuya labor, por otra parte, siempre ha estado presente, y dando entrada a terceros, profesionales ajenos a lo que es un procedimiento de resolución de controversias, producirá el efecto perseguido de aliviar la carga de trabajo de nuestros juzgados, ojalá que así sea.

O mejor aún, que el legislador tenga las miras suficientes para rectificar. Aún estamos a tiempo.

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[1] Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Directiva sobre la mediación) (2016/2066(INI)) (europa.eu) 

[2] Litigation in Spain 2001-2010: Exploring the market for legal services (bde.es)