La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) permite a las Juntas de Jueces realizar unificaciones de criterios procesales y sustantivos.
Los jueces de lo Mercantil de Barcelona establecen un protocolo para los concursos consecutivos sin masa
El objetivo es potenciar la Segunda Oportunidad
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13/6/2021 06:48
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Actualizado: 13/6/2021 06:48
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La Junta de Jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona aprobó esta semana un protocolo para agilizar los concursos consecutivos sin masa, muy habituales en personas físicas que quieren optar por el mecanismo de Segunda Oportunidad para exonerar deudas.
Dicho protocolo arranca tras la petición del concurso de mediador concursal de un auto que dicte el jugado de declaración de concurso con nombramiento de administrador concursal. A partir de ahí los plazos se reducen considerablemente, lo que dota al procedimiento de más agilidad.
La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) permite a las Juntas de Jueces realizar unificaciones de criterios procesales y sustantivos. No es necesario tener la aprobación de la Sala del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Tampoco es necesario el refrendo de este protocolo que se aprobó por unanimidad.
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Raúl García, titular del juzgado 7 de lo Mercantil de Barcelona y juez decano de lo Mercantil de Barcelona, explica a Confilegal que “el protocolo se aprobó el pasado miércoles y ya lo estamos aplicando a los primeros concursos que se están presentando, en el caso que lo solicite el mediador concursal y si no hay masa lo estamos haciendo operativo”.
A su juicio, los concursos sin masa cada vez son más frecuentes, “este protocolo que se ajusta bastante al Texto Refundido de la Ley Concursal va a permitir que, si se cumplen los requisitos y no hay impugnaciones, estos concursos se puedan resolver en un plazo de un mes aproximadamente”.
Este magistrado señala sobre los concursos que “siempre hubo, Barcelona ha sido una plaza importante junto con Madrid, y el año que viene esperamos una avalancha notable”.
Raúl García, juez decano de lo mercantil de Barcelona.
Con este protocolo en cierta manera lo que se pretende es “apuntalar determinadas cuestiones para que los plazos sean más breves. Unificar criterios que no apliquen la norma de forma diferente. Que los mediadores concursales sepan lo que va a pasar en cada uno de los juzgados mercantiles de Barcelona”.
El antecedente más próximo de este tipo de medidas tiene que ver con el ‘prepack’ aprobado en dicha Junta de Jueces de lo Mercantil en enero de este año. “Llevamos unos diez ‘prepacks’ gestionados y alguno rechazado porque no concurría los requisitos. En Málaga se instó uno y se logró la venta de la unidad productiva”.
Explica que “estamos a la espera de que se transponga la Directiva de Insolvencia para tener un nuevo marco normativo más acorde con los tiempos que corren. Esperamos que antes del año que viene tengamos más herramientas ante la avalancha de concursos que se avecina”.
SE BENEFICIAN LAS PERSONAS FÍSICAS
Para Unai Olabarrieta, vicepresidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC), “el concurso consecutivo es el que proceso judicial que sigue al intento de acuerdo extrajudicial de pagos principalmente dirigido a las personas físicas”.
“Ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con los acreedores o alcanzado ante su incumplimiento se abre el proceso judicial: el concurso de acreedores consecutivo que tiene especialidades de tramitación que lo procuran aligerar”.
Este experto señala que “el concurso consecutivo se abre para liquidar el patrimonio del deudor y finalizarlo, que es lo que abre la posibilidad de solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho, lo que vulgarmente conocemos como segunda oportunidad”.
“El proceso en ocasiones se dilata en exceso por la rigidez de la ley y la necesidad de realizar todo el proceso judicial previsto en la ley. Si a ello añadimos que en ocasiones la realidad del concurso consecutivo es la de un deudor prácticamente sin activo, normalmente nada más allá de su vivienda habitual normalmente hipotecada, se somete al deudor a un proceso muy largo para lograr una efectiva segunda oportunidad”, advierte.
“En este punto debemos recordar que la efectiva segunda oportunidad es un requerimiento de la Directiva 2019/1023 de la Unión Europea que está pendiente de transposición a nuestro derecho interno, que debíamos haber transpuesto para Julio de 2021 pero el gobierno solicitó una prorroga de un año a la Unión europea”, señala.
Para este jurista, el acuerdo de la Junta de Jueces de Barcelona, pioneros en la búsqueda de soluciones ágiles y eficaces para tratar la realidad social subyacente, busca criterios comunes, dentro de la legalidad para solucionar el problema acuciante que se está dando.
Esto es, «personas físicas con deudas y prácticamente sin activos a quienes las deudas por el principio de responsabilidad del 1.911 del Código Civil les van a perseguir toda la vida, y que necesitan volver a la vida económica en situación de normalidad”.
Unai Olabarrieta, vicepresidente de ASPAC y administrador concursal.
Este experto recuerda que “el concurso de acreedores fue gestado en la Ley de 2003 pensando principalmente en el deudor empresarial, un procedimiento rígido con muchas garantías (necesarias en este tipo de procesos) que no estaba pensado para el concurso de una persona física”.
“Las modificaciones de los años 2014 y 2015 introdujeron los mecanismos de mediación concursal y de exoneración del pasivo insatisfecho que el texto refundido ha hecho suyos sin poder adaptarlos a la realidad porque el texto refundido no podía cambiar la legislación, en el mejor de los casos aclararlo”.
“Posiblemente la tardanza de los poderes legislativos en lograr una solución legislativa efectiva que sea ágil impone a los operadores jurídicos (magistrados, abogados, administradores concursales) a generar soluciones imaginativas para paliar los graves problemas económicos que estamos sufriendo”.
Olabarrieta señala que “un concurso de acreedores de persona física es fácil que se dilate más allá de un año, en demasiadas ocasiones incluso más allá. Para que el mecanismo de segunda oportunidad sea efectivo, debe ser ágil, y lograr que el insolvente (normalmente ni por su culpa ni por su mala gestión) pueda superar esa solución para poder volver a la vida económica”.
Este experto recuerda que “la directiva europea establece que la existencia de estos mecanismos fomenta el emprendimiento y la generación de iniciativas empresariales ayudando a la generación de riqueza y empleo, dos necesidades muy acuciantes en los tiempos que corren”.
También considera que “estos actos deberían ser un acicate para que el legislador agilice un proceso eficaz, eficiente y ágil para resolver el problema de insolvencia a través de la transposición de la Directiva con carácter urgente y la aprobación del Estatuto de la administración concursal pendiente desde 2014, imperativos legales necesarios para mejorar la situación».
PROBLEMAS EN SU APLICACIÓN PRÁCTICA
Para Agustín Bou, ‘Of Counsel’ de BDO Abogados y experto en reestructuraciones, «es un buen acuerdo, en línea de los que últimamente están sacando los jueces, que siempre ayudan a los profesionales en el desempeño de su labor”.
“El problema es que no deja de ser una declaración de voluntades que tendrá problemas en su aplicación práctica, especialmente por el hecho de que solo se aplica a aquellos concursos consecutivos que se inicien a solicitud de un administrador concursal. Por tanto, todos aquellos en que el mediador no ha aceptado el cargo, que lamentablemente son muchos”.
Bou señala que “otro problema, es que hasta que no haya la calificación de todos los créditos, el deudor no puede escoger el BEPI por el que opta y, en muchos casos, los mediadores no reflejan todos los créditos al inicio del procedimiento. Si se da esta circunstancia, no se podrán aplicar al mismo estos criterios”.
Agustín Bou, ‘Of Counsel’ de BDO Abogados y experto en reestructuraciones.
Este jurista indica que “al mismo tiempo , sigue habiendo el problema de crédito público, ya que no participa del Acuerdo Extrajudicial de Pagos”.
“Por último, y pensando en los acreedores, creo que le puede crear una cierta indefensión ya que es posible que ni siquiera sean conocedores de que su deudor está en concurso y si están en desacuerdo con algo, no tendrán margen de maniobra”, advierte.
“En cualquier caso, y como he comentado en varias ocasiones, todas las iniciativas de los jueces, aunque tengan alcance limitado, son muy bienvenidas pues nos ayudan en el quehacer diario”, destaca.
HAY QUE AGILIZAR EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Por su parte, Santiago Hurtado, socio de reestructuraciones del despacho internacional Simmons & Simmons, opina que “el proceso concursal, ya sea para personas físicas o jurídicas, es largo y muy rígido. En caso de la exoneración del pasivo insatisfecho, el objetivo debería ser una liquidación rápida de los posibles bienes liquidables y permitir una segunda oportunidad que habilite al deudor a volver a integrarse en el tejido productivo”.
A pesar de que el mecanismo de segunda oportunidad se introdujo en nuestra legislación concursal en el año 2015, Hurtado afirma que «es evidente que no ha funcionado y que en todo caso ha sido superado por la Directiva 2019\1023. La norma comunitaria apuesta por un sistema ágil orientado hacia el objetivo de la exoneración para permitir esa vuelta a la actividad”.
A su juicio, “el principal problema es el retraso en la trasposición de la Directiva. El Texto Refundido de la Ley Concursal [TRLC] ha intentado sistematizar pero no ha podido innovar para superar la deficiencias que se habían puesto de manifiesto por la práctica”.
Hurtado subraya que “con un más que probable significativo aumento de procesos de este tipo, nos encontramos sin las herramientas legales adecuadas. El Acuerdo de los Jueces de Barcelona intenta suplir ese vacío, pero debe moverse en el estrecho campo que le permite la legislación actualmente vigente”.
Para este jurista la idea de una tramitación ágil para evitar que concursos sin masa se enganchen en los juzgados sin ningún sentido, no es nueva: «Se ha intentado igualmente con las personas jurídicas”.
Santiago Hurtado es socio de Simmons & Simmons.
El problema siempre ha surgido con la adecuada defensa de los intereses de los acreedores.
«La falta de información y la anticipación de fases sin que haya mucho margen para oponerse puede suponer vulnerar alguna garantía”, destaca.
Este experto, además, señala que “en el Acuerdo adopta una posición esencial la figura del mediador concursal. Será quien solicite el concurso consecutivo y lo precalifique como sin masa. No solo eso, sino que también avalará el cumplimiento de los requisitos objetivos que permiten la tramitación iniciada con conclusión”.
Al socio de reestructuraciones de Simmons & Simmons, le preocupa de una manera especial «la inexistencia de calificación o de otros bienes que debieran estar en la masa activa. Parece que del Acuerdo se desprende que no será necesario informe de la administración concursal que seguirá el criterio del mediador».
En definitiva es el mediador quien debe iniciar el concurso consecutivo y proponer la conclusión por falta demás y de acciones de reintegración o calificación. «Sólo si algún acreedor consigue oponerse en el plazo de 10 días, el proceso de inicio con conclusión de paralizaría hasta que dichas acciones se tramitaran”, comenta.
Hurtado subraya que el establecimiento de criterios objetivos sobre la consideración como bienes no realizables puede generar mucha agilidad a la tramitación, «pero me crea dudas sobre su soporte legal, lo que puede generar, en la práctica, problemas de falta de adecuación a las circunstancias del caso concreto. A cambio, es evidente que la tramitación será más rápida”.
Por último, piensa que hay que tender a un un sistema que esta a la espera de una necesaria y urgente trasposición.
«El avance hacia un nuevo sistema es difícil que se consiga sólo mediante acuerdos de los jueces que no resultan obligatorios, no tiene alcance general y que pueden ser impugnados en algunos casos concretos”, remacha.
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