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Algunas cuestiones prácticas y doctrina jurisprudencial en torno al juicio de precario

Antonio Navarro
Algunas cuestiones prácticas y doctrina jurisprudencial en torno al juicio de precario
Antonio Navarro Selfa, autor de esta columna, es abogado experto en Derecho Civil y decano del Colegio de Abogados de Cartagena
31/7/2021 06:46
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Actualizado: 31/7/2021 06:46
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El juicio verbal por precario es el proceso más utilizado por personas que se han visto despojadas de la posesión de un bien contra su voluntad, o bien, que han tolerado o cedido voluntario y a título gratuito su posesión, pero ante la negativa del ocupante a devolver la posesión, se ven obligados a recurrir a este proceso judicial para conseguir la recuperación del mismo.

A la persona que permanece en la vivienda ocupada se le conoce como precarista, y para poder recuperar la posesión será necesario interponer el correspondiente proceso judicial de desahucio por precario, que se tramitará por los cauces del juicio verbal, por disposición del artículo 250.1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Así el artículo 250.1.2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2010, “el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

Podemos indicar sin ningún género de dudas que el precario no se reduce ya a los estrictos términos del Derecho Romano, sino que la Jurisprudencia ha ampliado el concepto a otros supuestos de posesión como son la que se tiene sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos, que son muy amplios, en común, la posibilidad de que el titular del derecho la pueda recuperar a su voluntad mediante el juicio correspondiente que lo es el de precario.

Requisitos para que prospere la acción de precario

Para continuar debemos indicar que en nuestro derecho para que prospere la acción de precario deben necesariamente concurrir los siguientes requisitos:

1. Que el actor ostente el derecho a poseer la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro derecho real o personal, que le dé derecho a disfrutarla. Será competencia del demandante probar este extremo.

2. Posesión material del demandado.

3. Que el demandando disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. No debe entenderse el pago de consumos o reparaciones como pago a quien ostente el derecho a poseer de renta alguna.

4. La perfecta identidad del bien, de manera que la posesión real y material recaiga sobre el mismo objeto.

Así pues, el juicio de desahucio por precario nos obliga necesariamente en primer lugar a examinar, de un lado, la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a este, artículo 217 de la LEC, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, de acuerdo con el mismo precepto legal.

Por tanto y en función de lo todo lo indicado podemos determinar que la legitimación activa en el proceso de precario la tendrá el dueño del inmueble, el usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca entre las que desde luego se encuentra el arrendador.

Supuestos de concurrencia de usufructo y nuda propiedad

En los supuestos de concurrencia de usufructo y nuda propiedad, la legitimación activa la tendrá el usufructuario, y no el nudo propietario así, según la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2014.

“La jurisprudencia de forma mayoritaria niega por tal motivo legitimación para promover la acción al nudo propietario frente al usufructuario. El argumento fundamental es el de la finalidad de la acción y el del ámbito de la titularidad que conserva el nudo propietario, que carece de la posesión inmediata del bien y del derecho a disfrutarlo, y que sólo conserva una titularidad latente y el derecho a disponer, siempre que no lo hubiera transmitido también”.

Respecto a la legitimación pasiva recaerá en toda persona que ocupe un inmueble sin un justo título que lo avale, y sin pagar renta alguna por ello, donde volvemos a enlazar directamente con la definición Jurisprudencial de precario de donde proviene la misma.

En el caso concreto de contratos de arrendamiento versus precario resulta muy habitual esgrimir el pago de gastos distintos a la renta por el precarista siendo unánime la jurisprudencia que niega la conversión en arrendamiento por el mero pago de dichos gastos.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 415/2012, de 29 de junio, ha establecido como doctrina jurisprudencial “que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos”.

En el mismo sentido pero ampliando esta cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial Toledo de 1 de diciembre de 1999 que señala “que la jurisprudencia es constante en el sentido de declarar que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que esa entrega ha de ser a título de renta y aceptada, expresa o tácitamente por tal concepto, no constituyendo renta los gastos, o pagos, que fueren realizados por el ocupante para su propia utilidad (agua, luz, calefacción, etc.), si no consta que fueron aceptados como contraprestación por el arrendamiento constituido. Tampoco debe considerarse renta o merced la realización de obras de acondicionamiento, mejora, o mantenimiento”.

Respecto del posible previo requerimiento al ejercicio de la acción debemos también indicar que por no existir referencia alguna en el marco del artículo 250 LEC ni precepto alguno en nuestro ordenamiento jurídico, no resulta ya preceptivo la realización de requerimiento previo al procedimiento al precarista, como presupuesto de la acción, tal y como sí preveía el derogado artículo 1565.3 LEC 1881.

Posibilidad o no dentro del marco del juicio de precario de demandar a los precaristas con expresiones de carácter indeterminado

Otra cuestión importante sobre la que ha existido cierto debate jurisprudencial surge en torno a la posibilidad o no dentro del marco del juicio de precario de proceder a demandar a los precaristas con expresiones de carácter indeterminado, es decir, demandar a los “ignorados ocupantes de forma genérica”.

La sentencia 589/2008, de 25 de junio, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, indica en su tenor literal que: “se deben permitir “supuestos de precario, que la demanda pueda dirigirse contra cuantas personas desconocidas residan u ocupen la vivienda en cuestión máxime cuando puede ser habitual en este tipo de supuestos una ausencia total de cooperación de los ocupantes a efectos de facilitar su identidad a los dueños del inmueble”.

Respecto al segundo tema que nos ocupa que es el carácter plenamente plenario del juicio de precario que en este punto existe un importante punto de inflexión a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la que el juicio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el artículo 250 número 1º apartado 2º de la misma, pasa a tener naturaleza plenaria y no sumaria.

Por lo que cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda como venía ocurriendo hasta dicho momento

El juicio de precario es en la actualidad un juicio plenario con efectos de cosa juzgada como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 5518/2010, que bajo la rúbrica “naturaleza del juicio de precario”, resuelve:

“Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de prueba restringida».

Sino «como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material”.

Ahora bien, una cosa es que la materia se haya visto sustancialmente alterada con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido indicado y otra distinta que el contenido de los artículos 250.2 y 447 de la misma ley no propicien un nuevo enfoque de la cuestión compleja, en el sentido de que en el ámbito de este procedimiento puedan analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, pero siempre limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata, de tal manera que los derechos definitivos sobre el objeto de la posesión, de los que las partes pretendan ser titulares, habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo, cuyo objeto no sea la posesión, sino la legitimidad de tales derechos esgrimidos (AP Murcia 27/04//2.007).

Supuestos más comunes de juicio precario

Debemos pues para concluir diferenciar entre complejidad e improcedencia del proceso.

La complejidad hace referencia a la posibilidad de discutir problemas jurídicos de fondo que excedan del mero examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, es decir, a la posibilidad de abordar y decidir cuestiones de naturaleza compleja, que presenten como dudosa la verdadera situación de los demandados respecto a los bienes objeto de desahucio, y, ello, con plenitud de los medios de prueba previstos en la ley.

La improcedencia del proceso de precario en su actual configuración tendría lugar exclusivamente cuando la pretensión de quien acciona es distinta a la que dispone la Ley, que en este caso del desahucio por precario queda limitada a los supuestos en que la posesión haya sido cedida en precario, pero bajo el amplio marco que hemos indicado en el primer apartado del presente artículo y que lo convierte en un proceso muy utilizado en la práctica.

Para concluir veamos algunos de los supuestos más comunes de juicio por precario.

Obviamente en primer lugar los más comunes, y por todos conocidos, son los casos en que el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, o cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare o cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente.

Incluso es un procedimiento adecuado para desalojar una ocupación ilegal y de hecho es muy utilizado por entidades mercantiles que no tienen acceso al interdicto específico, así Sentencia de la AP Valencia de 23 de octubre de 2019

“Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que debe considerarse que el concepto de precario se mantiene en la actual LEC, entendido como cualquier posesión «sin» título, ello comprende la posesión «sin» la voluntad y «contra» la voluntad del poseedor real (por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario contra «okupas»), siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor, la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de «precario» en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término «cedidos» que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000” .

Entre los supuestos más específicos de utilización del juicio de precario encontramos:

1. Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad hereditarias.

En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de la Sala Primera ha venido admitiendo la facultad legal de cada coheredero para servirse de las cosas comunes, pero siempre indicado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, si excluye el uso de los demás es ilegitimo y por tanto concurre la acción de precario.

En este sentido la sentencia de 29 de julio de 2013 del TS declaró que el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria.

Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.

En consecuencia, resulta indubitado que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, tanto por concesión graciosa del causante, como cuando ha sido tomada unilateralmente por uno de los coherederos.

2. También resulta común la situación de precario en la que nos hallemos en una comunidad postganancial tras una disolución por divorcio, pues bien resulta también pacífico jurisprudencialmente que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales.

Así como lo declara la sentencia del TS de 10 de junio de 2010 la comunidad que surge en el periodo de comunidad “postganancial” es equiparable a efectos de una situación de precario a la hereditaria”.

3. Existencia de precario en adjudicación judicial de vivienda derivada de un procedimiento de divorcio del adjudicatario frente al propietario de la misma

Sobre esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en diversas sentencias que configuran una doctrina asentada.

Como regla general puede establecerse que «mediante la adjudicación del uso a uno de los cónyuges en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges» ni generar un derecho antes inexistente.

Es de destacar la sentencia del TS de 2 de octubre de 2008 que en su parte dispositiva fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

4. Derecho de retención como titular frente al precario. 

Se vienen pronunciando nuestros tribunales en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil – como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título, por lo que nunca puede devenir de un precario.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 indica que:

“Por el contrario, en el supuesto que aquí se enjuicia, y sin apartarnos de los hechos que reconoce la sentencia recurrida, se trata de una edificación ya construida con anterioridad, esto es, antes de ser poseída por el matrimonio, en la que éste, durante el periodo en que la posee, llevó a cabo ciertas mejoras y obras de conservación, que no se afirma que expresamente se consintieran por los demandantes pero si que «hay que entender que… fueron consentidas y autorizadas por los demandantes a su hijo y nuera para que se adecuaran a las necesidades de la familia y del negocio que regentaba», pues bien dichas obras no son enervadoras del precario”.

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