De la responsabilidad patrimonial a la vulneración del sistema marginalista: las dudas legales del decreto de la luz
Las entidades del sector eléctrico estudian acciones legales contra la reforma del Gobierno.

De la responsabilidad patrimonial a la vulneración del sistema marginalista: las dudas legales del decreto de la luz

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20/9/2021 06:47
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Actualizado: 20/9/2021 06:47
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La concatenación de medidas extraordinarias recogidas en el real decreto-ley para mitigar la escala de precios de la electricidad amenaza con abrir un escenario de litigiosidad entre el Gobierno y las compañías afectadas.

Pese a la discreción y producencia que ha seguido Moncloa para tratar de blindar jurídicamente su plan regulatorio, en los departamentos legales de las compañías eléctricas estudian emprender posibles acciones tras poner cifras al impacto de las mismas.

Dentro del paquete de propuestas aprobado por el Consejo de Ministros la semana pasada, hay tres que plantean una inseguridad juridica muy notable en el mercado energético; factura que ya empezaron a pagar en bolsa Endesa, Iberdrola y Naturgy la semana pasada.

Según el Análisis de urgencia del Real Decreto-ley 17/2021 elaborado por EY Abogados, la primera medida susceptible de ser recurrida ante los tribunales es la referida al denominado «suministro mínimo vital».

Se trata de una vieja promesa del acuerdo de Gobierno entre el PSOE y Unidas Podemos, que pretende garantizar una cobertura social para los más vulnerables impidiendo el corte de luz durante un periodo de cuatro meses.

Con la modificación de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, el ‘decreto Ribera’ incrementa en seis meses la prohibición de interrumpir el suministro eléctrico a los consumidores vulnerables beneficiarios del bono social eléctrico.

En la práctica, esto significa que determinadas personas pueden estar diez meses recibiendo electricidad sin abonarla. Para las compañías, este eventual incremento de la morosidad va a suponer también un mayor riesgo de impago.

Sin entrar en valoraciones sociales ni políticas, Félix Plasencia, socio responsable de EY Abogados, apunta que el problema jurídico a considerar es si las comercializadoras van a poder reclamar estos impagos al Estado vía responsabilidad patrimonial o si, por el contrario, tendrán que asumirlos.

«No es un asunto fácil, porque la medida emana de una norma jurídica. Si finalmente se declara nula por el Tribunal Constitucional o por el Tribunal de Justicia de la Union Europea, la responsabilidad nace automáticamente; pero también hay supuestos de responsabilidad patrimonial asociados a normas válidas», reflexiona Plasencia.

En el caso de que se ajuste al derecho, cabría la posibilidad de analizar e incluso suscitar responsabilidades para enjugar las cantidades que dejen de ingresar las compañías eléctricas.

El segundo punto que suscita dudas en el sector tiene que ver con la celebración de subastas de electricidad a largo plazo que estarán sujetas a condiciones específicas.

El sistema planteado en el anteproyecto de ley busca que los operadores dominantes en generación ⎯Iberdrola, Endesa, Naturgy y EDP⎯ subasten energia de forma proporcional a su cuota de mercado para reducir el precio de reserva.

«La clave de bóveda de la legalidad va a estar en la metodología que determine el Ejecutivo en estas subastas reguladas.

Si el precio que se fija es demasiado bajo, cabe la posibilidad de que las subastas determinen una venta a pérdida», expone Plasencia, quien recuerda que ya se planteó una medida similar en su día por la disposición adicional decimosexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

Entonces ya se suscitaron una serie de controversias y dudas sobre la aplicación del sistema de subastas. O más concretamente, en relación al contenido y alcance del precio de reserva, procedimiento y metodología de fijación del precio de reserva, posible responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ante el escenario que plantea el actual decreto, el responsable de EY Abogados ve perfectamente posible que se pueda llevar a cabo una impugnación no tanto de ley como de las resoluciones que la aprueben.

«Si fuera consensuado o muy transparente, es probable que no hubiera ningún problema, pero sí se fija con criterios muy opacos o rechazados por parte de los operadores es posible que haya una litigiosidad».

RIESGO DE REGULACIÓN DEL SECTOR

La cuestión más controvertida y que plantea más problemas jurídicos es sin duda la que pretende reducir el exceso de retribución percibido por las compañías como consecuencias del precio actual del gas natural en los mercados internacionales.

El Gobierno tiene por objetivo recuperar el supuesto sobreprecio que las centrales con tecnologías no emisoras de gases de efecto invernadero.

La clave para entender este movimiento radica en el modo en que se forma el precio del ‘pool’ en el mercado eléctrico.

Normalmente son las centrales de ciclo combinado las que ofertan la última unidad y que meten en sus ofertas los costes tanto del gas natural como de emisión de CO2, en un momento en el que el precio del primero está muy alto.

En un reciente informe, Goldman Sachs denuncia que esta medida va en contra del diseño actual del mercado de energía y disparan el riesgo regulatorio en un sector con unos mecanismos de fijación de precio marginales. Aunque el sistema marginalista está reconocido en el derecho europeo, el decreto de la luz trata de establecer una fórmula de contacto para calcular esa retribución y minorarla en base a unos precios de casación inferiores a los reales.

«La duda jurídica que suscita es en qué medida o no es compatible con el sistema marginal y hasta qué punto se aplica a todos o algunos de los contratos bilaterales de los PPA», concluye Plasencia.

Los PPA son los contratos de compraventa de energía entre un generador y un comprador a partir de precios que no se han formado en el citado ‘pool’.

Con la experiencia de la cascada de arbitrajes por el recorte a las renovables aprobado por el Gobierno del PP, las entidades del sector, que hasta la fecha deja una factura al Estado de unos 4.600 millones de euros, se prevé un alud de recursos en los tribunales contra la reforma planteada.

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