Derechos humanos y arbitraje, dos caras de una misma moneda

Los Derechos Humanos y el arbitraje internacional parecen haber experimentado, aunque por motivos diferentes, un importante impulso en el siglo XX, generando ambas disciplinas cambios irreversibles en el Derecho Internacional.

Así, en la referida centuria, la protección y defensa de los Derechos Humanos y, en concreto, de la dignidad humana como eje de los mismos, irrumpió con fuerza en el escenario supranacional, como lo demuestra el hecho de que la comunidad internacional adoptara numerosos textos de carácter universal y regional.

Y, en el mismo periodo, los flujos e intercambios de bienes y capitales, de forma globalizada, derivaron en el desarrollo del arbitraje internacional moderno, como forma alternativa de resolución de disputas.

La economía global y el auge de las empresas transnacionales han propiciado la evolución de formas de impartir justicia diferentes a las tradicionales.

A ello se añade que en la década de los años 70 se gestaron diferentes iniciativas dirigidas a regular el impacto de las actividades de las transnacionales en los Derechos Humanos.

Así, el Consejo Económico y Social de la ONU creó la Comisión de Sociedades Transnacionales (1974), mientras que la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos aprobó las Líneas Directrices para Empresas Multinacionales (1976).

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo aprobó la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social (1977).

En el actual siglo partimos del reconocimiento generalizado de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y de la importancia de establecer mecanismos de rendición de cuentas cuando se producen violaciones de derechos humanos.

Esto ha conllevado el impulso de numerosos instrumentos del denominado ‘soft law’ -entre otros, Pacto Mundial, Principios Rectores- y el actual desarrollo de regulaciones vinculantes -por ejemplo, las de la debida diligencia, como la francesa, y el proyecto de Tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos- .

Por otra parte, contamos ya con la existencia de procedimientos arbitrales eficaces, entre cuyas ventajas frente a los medios tradicionales de impartir justicia destacan la celeridad, la flexibilidad, el reconocimiento de las resoluciones en el extranjero, y la especialización.

Por ello, cabe esperar que en este siglo se exploren nuevas vías que ayuden a que las víctimas de Derechos Humanos sean reparadas de los perjuicios padecidos, por lo que conviene desarrollar también en este ámbito el arbitraje como un mecanismo alternativo y complementario a las vías ya existentes.

Y debe ser el siglo en el que se aplique el derecho internacional de protección de Derechos Humanos en toda su extensión en los procedimientos arbitrales.

Estamos, pues, ante dos caras de una misma moneda. En el anverso tenemos escrito ¿qué pueden hacer los Derechos Humanos por los procedimientos arbitrales?, y en el reverso, ¿qué puede hacer el arbitraje por los Derechos Humanos?

Podría parecer que el sistema de protección de los Derechos Humanos es ajeno a los procedimientos arbitrales dado que al menos una de las partes es privada, las materias se circunscriben a las disponibles -relaciones comerciales, inversiones, deportivas o financieras, entre otras-, y, con independencia del carácter nacional o internacional del arbitraje, se resuelven relaciones de Derecho Privado.

Sin embargo, un análisis más detenido permite asegurar que los DDHH están presentes en estos procesos.

No podemos olvidar que los procedimientos arbitrales se ocupan de materias que se relacionan directa o indirectamente con el cumplimiento de los instrumentos de protección de Derechos Humanos; por ejemplo, en la minería, el saneamiento y distribución de agua, los suministros de energía eléctrica y gas, o en la explotación de recursos petroleros, gas natural y el uso de seguridad privada, entre otros.

Esta realidad se ha evidenciado ya en los arbitrajes de inversión. Así, en varios procedimientos los tribunales arbitrales han declarado que las normas internacionales son de aplicación -caso Urbaser S.A.v. Argentina, caso Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt-.

En otras ocasiones, se han utilizado normas de Derecho Internacional para interpretar los términos del convenio, por ejemplo, en el caso Mondev v. United States-.

Otro supuesto que destaca la relevancia de los Derechos Humanos en los procedimientos arbitrales es el hecho de que se incluyan en los tratados de inversión referencias a estos derechos, ya sean directas o implícitas. Los ejemplos de referencias directas son escasos, pero denotan la interacción cada vez mayor.

A título ejemplificativo, observamos el anexo II del Acuerdo de cooperación y promoción de inversiones entre la República Federal de Brasil y la República de Angola de 2015, el Preámbulo del Acuerdo de Protección de Inversiones entre la UE y Singapur de 2018, y el art. 5.2 del modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de USA de 2012.

En todo caso, abundan las referencias indirectas, al afirmarse que las partes respetarán el derecho al medio ambiente y a la salud, o que los derechos laborales recibirán un trato justo y equitativo, conceptos que pertenecen al ámbito propio del sistema de protección de los DDHH -por ejemplo, MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. v. República de Chile-.

A pesar de ello, con la configuración actual de los procedimientos arbitrales, sigue habiendo limitaciones importantes. Los tratados de arbitrajes de inversión típicos sólo permiten que la corporación demande al Estado por vulnerar el acuerdo, pero no que un Estado inicie el procedimiento contra la empresa.

Por ello, las alegaciones de vulneraciones de Derechos Humanos se han tramitado, o bien mediante una demanda reconvencional (‘counterclaim’) que presenta el Estado al recibir la demanda del inversor – Burlington Resources Inc. v. Ecuador, Urbaser S.Aa v Argentina o David R. Aven y otros v. Costa Rica-, o bien planteando una cuestión incidental en la que se pone de manifiesto la comisión de vulneraciones de DDHH de forma adicional al incumplimiento del tratado de inversión – Bear Creek Mining Corp v. Perú-.

Los Derechos Humanos juegan también un papel importante en relación con los motivos por los que un laudo pueden ser anulado – caso Eco Swiss China Time LTD V.

Benetton International NV, y sentencia del Tribunal Constitucional español 17/2021, de 15 de febrero-, así como en las normas de derecho internacional que se aplican en los arbitrajes comerciales y en el papel de la responsabilidad social corporativa.

Interrelación entre el arbitraje y los Derechos Humano

Finalmente, no debemos perder de vista que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en casos en los que los procedimientos arbitrales han continuado en alguna sede judicial en uno de los Estados miembros, ya sea porque se ha ejercitado la acción de anulación, la de revisión o de reconocimiento de laudos a través del procedimiento de exequatur, o bien, porque se han solicitado algunas de las medidas de apoyo a los tribunales correspondientes.

En síntesis, existe ya una interrelación entre el arbitraje y los Derechos Humanos que debe ser mejorada y fomentada en aras a salvaguardar los derechos en juego, entre otros, de las partes en los procedimientos arbitrales.

Y, ahora, veamos qué posible respuesta tiene la segunda pregunta, la del reverso, ¿qué puede hacer el arbitraje por los Derechos Humanos?

Es cierto que el arbitraje despierta reticencias, y no es un mecanismo aplicable a todas las violaciones de Derechos Humanos. Respecto de las violaciones más graves, sin embargo, debemos asumir la triste realidad de que los sistemas de protección actuales adolecen de muchas lagunas de punibilidad.

En este contexto, es necesario indagar nuevas vías que permitan a las víctimas de las más graves vulneraciones obtener reconocimiento de sus derechos. Y, para ello, debemos ser conscientes de la importancia de abordar las vulneraciones de Derechos Humanos de una forma interdisciplinar y supranacional.

Estas violaciones no son un problema de un Estado concreto -en cuyo territorio se haya cometido-, sino de la comunidad internacional. Además, el actual mundo globalizado ha mostrado que es necesario contar con normas aplicables ‘erga omnes’ y con mecanismos que diriman los conflictos aplicando normas de derecho internacional, público y/o privado.

Por ello, quizás deberíamos girar la vista a los mecanismos existentes en otras disciplinas, como en el Derecho internacional económico. Las empresas y los estados han sabido ponerse de acuerdo para dirimir las controversias que surgen como consecuencia de las relaciones comerciales, financieras, y de las inversiones, y han establecido mecanismos de resolución alternativos que se han mostrado eficaces, como el arbitraje.

¿Por qué no utilizar esos mecanismos también cuando se producen vulneraciones de Derechos Humanos por los propios Estados o por las empresas transnacionales?

Es evidente que en un procedimiento arbitral no se podrá dirimir la responsabilidad penal de ningún perpetrador, pero sí se podrá determinar la responsabilidad civil. Y el sometimiento de las partes a este sistema no exige que se renuncie a la acción penal. Son dos vías alternativas y complementarias, no excluyentes.

En este sentido, existen iniciativas recientes: el Acuerdo de Seguridad de Bangladesh en 2013, las Reglas de la Haya en arbitraje que involucre a empresas y derechos humanos, de 2019, que regula procedimientos arbitrales para resolver disputas de derechos humanos en los negocios, la iniciativa de 2020 para arbitrar las violaciones de Derechos Humanos en el mar, y el Acuerdo internacional para la salud y la seguridad en la industria textil y de la confección, de 2021.

Todas estas cuestiones parecen estar ya en la mesa de distintos profesionales, como lo demuestra que, por primera vez, en el Open de Arbitraje que organiza anualmente la Asociación Europea de Arbitraje, haya una mesa redonda sobre Derechos Humanos y arbitraje.

Nuevos impulsos para antiguas ideas. Al fin y al cabo, ya Grocio, en 1625, en su obra, ‘De Iure Belli ac Pacis’, destacaba la relevancia del arbitraje en la resolución de los conflictos internacionales y en el mantenimiento de la paz.