Caja Rural del Sur alegó "la imposibilidad de pedir la nulidad de un contrato cancelado y que ha agotado su finalidad económico-jurídica".
Un juzgado de Cádiz declara nula la comisión de apertura de una hipoteca ya cancelada
La entidad faltó a las exigencias de buena fe y la cláusula no supera el control de transparencia, afirma la magistrada
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22/1/2022 06:55
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Actualizado: 22/1/2022 10:52
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El juzgado de Primera Instancia 2 de Cádiz ha declarado nula la comisión de apertura, fijada en 960 euros, de una hipoteca suscrita en 2002 y ya cancelada.
En la sentencia 44/2022, 12 de enero, que puede ser recurrida en apelación, la magistrada María Isabel Cadenas Basoa, siguiendo al Tribunal Supremo, reconoce la abusividad de la cláusula, pese a que el contrato ya se había extinguido.
El cliente presentó en enero de 2019 demanda contra Caja Rural del Sur alegando que suscribió una escritura de préstamo hipotecario con la entidad pactándose en su articulado una cláusula de comisiones de apertura abusiva.
Frene a ello, la entidad bancaria alegó «la imposibilidad de pedir la nulidad de un contrato cancelado y que ha agotado su finalidad económico-jurídica».
En este sentido, Caja Rural citaba alguna sentencia de Audiencias Provinciales, como la 123/2017 de Badajoz, y otra de Jaén, de 17 de enero de 2015, que analizan el supuesto de acciones de nulidad ejercitadas sobre préstamos ya cancelados.
Sin embargo, la magistrada apunta que aunque «los argumentos de dichas sentencias son coherentes y dan seguridad jurídica, es más adecuado no valorar la cancelación del préstamo a efectos de caducidad o de imposibilitar acciones de nulidad sobre el mismo».
«Como resuelve la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta en sentencia de fecha 25 de julio de 2018, no afecta a la acción de nulidad el hecho alegado de que, a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad».
Afirma que «procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente».
Este criterio, añade, «ha sido avalado por el Tribunal Supremo en su sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, que ha estimado el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, que había confirmado la dictada por el juzgado de primera instancia, negando la posibilidad de examinar la abusividad de las cláusulas en un contrato de préstamo que ya se había extinguido».
El Supremo consideró que «no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1.301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato».
En este sentido, explica que «si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido».
Pero en el caso objeto del recurso, «la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula»-
En consecuencia, remarca, «nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura objeto del presente procedimiento, dado que si bien no se ejercita la acción de restitución de cantidad, concurre un interés legítimo en la parte actora consistente en el pago de la comisión, que podría reclamar tras la declaración de nulidad y que no precluye, según reiterado criterio sostenido por la Audiencia Provincial de Cádiz».
Por otro lado, recuerda que «la abusividad de esta comisión también ha sido discutida ante los Tribunales. Así, en el ámbito nacional, el Tribunal Supremo sostuvo su validez en las sentencias TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero».
Frente a ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) matizó de un modo relevante dicha jurisprudencia nacional en la sentencia de 16 de julio de 2020
De esta sentencia, explica la magistrada, «se desprende que la comisión de apertura no puede ser considerada un elemento esencial del préstamo aunque esté incluida en el coste total de éste».
«Se trata de un elemento accesorio del contrato, vinculado al coste de la formalización del préstamo hipotecario, y debe quedar sometida al correspondiente control de abusividad, no solo al control de transparencia formal, así como que incumbe a la entidad demostrar que corresponde a servicios efectivamente prestados y gastos satisfechos por la entidad, y que en caso contrario causa desequilibrio y es contraria a la buena fe contractual, por lo que debe declararse abusiva».
Aplicando esta jurisprudencia, indica, «la Audiencia Provincial de Cádiz ha venido declarando la nulidad en recientes sentencias, sin que hasta la fecha se haya pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de modificar o no su doctrina anterior de la sentencia de 23 de enero de 2019, ya citada, por lo que este juzgado procede a cambiar el criterio que había venido aplicando en base a las sentencias del Tribunal Supremo».
La entidad faltó a las exigencias de buena fe y la cláusula no supera el control de transparencia
De este modo, tras examinar la cláusula que recoge la comisión de apertura comprueba que la misma fue redactada de forma clara, concreta y sencilla como exige el artículo 5 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU).
Asimismo, fija el importe correspondiente a esta comisión por una sola vez y de manera clara y comprensible como prevé la Ley 2/2009, y cumple los parámetros previstos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Los consumidores pudieron tener un conocimiento real de la existencia de esta cláusula porque la misma estaba incluida en el contrato, como exige el artículo 7 de la LGDCU. Por todo ello, podemos afirmar que la cláusula impugnada supera el denominado control de incorporación o inclusión al contrato.
Sin embargo, la entidad financiera demandada no ha acreditado haber comunicado a los consumidores el contenido de la comisión de apertura, como un elemento accesorio del contrato.
Tampoco ha acreditado haber comunicado a los prestatarios el servicio específicamente prestado que justifica la retribución correspondiente a esta comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo, así como sus consecuencias.
Por ello, «debemos entender que la entidad bancaria faltó a las exigencias de buena fe y que la cláusula que recoge la comisión de apertura impugnada no supera el control de transparencia reforzado, pues genera un claro desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en detrimento de los consumidores (artículo 82 LGDCU)».
De ahí que declare el carácter abusivo de la comisión de apertura previsto en la escritura de préstamo hipotecario del cliente de la entidad, representado por José Luis Ortiz Miranda, titular del Bufete Ortiz Abogados de Cádiz.
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