El TJUE exige devolver a los clientes los gastos de hipoteca de cláusula abusiva

En cambio, señala que las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

«El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado», explica.

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva permite a los Estados miembros prever en la legislación mediante la que se transponga dicha Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato ni las relativas a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible.

En este caso, solo sería posible limitar el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula pertenezca a una de esas dos categorías.

El TJUE manifiesta que es la magistrada de Mallorca quien debe apreciar si la cláusula que impone una comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario en cuestión.

No obstante, para orientar al juez nacional precisa que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de estar incluida en el coste total de este.

Tampoco pertenece, en principio, a la segunda categoría (adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida).

El TJUE recuerda, entre otras, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch (C-125/18), en la que se declaró que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula esté comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición.

El carácter claro y comprensible de la cláusula que impone una comisión de apertura debe ser examinado por el juez nacional a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes. Por lo tanto, la Directiva se opone a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito.

En tercer lugar, el TJUE declara que conforme a la Directiva, «una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

También recuerda que un posible desequilibrio importante puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que se halle el consumidor, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

En cuarto lugar, el TJUE indica que, como declaró recientemente en la sentencia del pasado 9 de julio en los asuntos acumulados C-698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C-699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, la Directiva no se opone «a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

La magistrada de Mallorca preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

El TJUE considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

La magistrada de Mallorca indica que a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario podría aplicársela el plazo de prescripción de cinco años establecido en el Código Civil. El TJUE pone de relieve que estimó en sentencias anteriores que plazos de prescripción de tres años o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación de la magistrada de Mallorca, no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.

La juez también tenía dudas sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

El TJUE indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez de Mallorca. Como ya había declarado antes y recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C-699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.o 86/20, ambos ya citados), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva.

Por tanto, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato ―aplicación que implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato, al margen de que tuviese o pudiese tener razonablemente conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula― puede dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos que la Directiva confiere al consumidor y, por lo tanto, violar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Por último, el TJUE declara que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que «se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

Según la documentación de la que dispone el TJUE, «la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula».

El tribunal de Luxemburgo señala que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

No obstante, considera necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyan, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

El TJUE expone que la Directiva reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que esta se deje sin aplicar.

En consecuencia, manifiesta que «condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial».