Trabajo ha convocado a los agentes sociales este jueves con el fin de abordar la transición de los expedientes de regulación de empleo. Foto: EP.
Confusión entre las empresas ante el fin de los ERTE y las dificultades para utilizar los nuevos mecanismos de la reforma laboral
Enero se cerró con más de 105.000 trabajadores en este sistema de protección, la mayor parte en actividades relacionadas con los viajes y la hostelería
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16/2/2022 06:48
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Actualizado: 16/2/2022 01:39
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La vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ha convocado para este jueves a los agentes sociales con el fin de abordar la transición de los expedientes de regulación de empleo (ERTE) de pandemia a los contemplados en la reforma laboral bajo el nombre de ‘mecanismo RED’.
Es cierto que la reforma laboral, ya convalidada en el Congreso de los Diputados, incorpora dos nuevos mecanismos de ERTE, en los que se revisan los ERTE actuales -ETOP y de fuerza mayor- y se crea también lo que se ha denominado como Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización en el Empleo, pero su gestión no es sencilla.
Díaz ha recordado que los ERTE se encuentran incorporados de manera estructural en la reforma laboral que entró en vigor el pasado 30 de diciembre, en concreto en los artículos 47 y 47 bis.
«Vamos a trabajar con empresarios y sindicatos en la aplicación directa de estos artículos de la reforma laboral”.
Daniel Cifuentes, socio de laboral de Pérez-Llorca, explica que “con la finalización del plazo de vigencia de los denominados ERTE Covid a la hora de analizar las alternativas que las empresas tienen a partir del 1 de marzo, vemos como la reforma laboral ha abierto, al menos desde un punto de vista teórico, nuevas alternativas a las empresas».
Este jurista indica que “en la práctica, ambas alternativas parecen instrumentos de difícil viabilidad a la vista de la coyuntura actual”.
A su juicio, “en lo que se refiere al Mecanismo RED, las previsiones de crecimiento económico para este año 2022 hacen que, de un lado, la denominada modalidad cíclica carezca del debido encaje dado que, como la norma indica, dicho instrumento está pensado para una coyuntura macroeconómica general”.
“Por otro lado, la modalidad sectorial, que, por tanto, sería la que mejor encaje podría tener para la situación actual, tampoco resultaría de aplicación, dado que dicho mecanismo viene, a su vez, vinculado a cambios permanentes en un determinado sector que generen necesidades de recualificación y procesos de transición profesional”, explica.
Sobre los ERTE de fuerza mayor temporal por impedimento o limitaciones en la actividad, este experto destaca que “en la medida en que la norma exige que esos impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa se deriven de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, el levantamiento por las CCAA de casi todas las restricciones que hemos venido sufriendo los últimos meses, hace que la viabilidad de este instrumento sea, al menos, discutible”.
“Todo ello supone que, en su grandísima mayoría, las empresas tendrán que optar por los instrumentos que contaban antes de la pandemia, es decir, ERTE de fuerza mayor ordinaria, ERTE ETOP y despidos”.
En cuanto al ERTE de fuerza mayor ordinario, “es importante resaltar que la creación del subtipo “por impedimento o limitación en la actividad” hace que, nuevamente, el concepto de fuerza mayor vaya a ser interpretado tal y como se hacía antes de la pandemia, es decir, de forma muy restringida”.
“En consecuencia, los ERTE de fuerza mayor ordinarios tampoco serán un instrumento adecuado para las empresas”.
Este experto señala que “pese a las novedades introducidas por la reforma laboral, muchas empresas deberán, inexcusablemente, acudir al mecanismo tradicional del ERTE ETOP”.
Gestionar desde cero
Cifuentes indica que “en la medida en que la reforma laboral no ha previsto ningún mecanismo puente entre los ERTE Covid y los nuevos ERTE ETOP, las empresas deberán gestionar los nuevos ERTE ETOP desde cero”.
Este abogado señala que la duración de la tramitación del ERTE ETOP puede ser de hasta 25 días, «muchas empresas, que tenían la esperanza de que se pudiesen prorrogar sus ERTE Covid, se van a encontrar que el 1 de marzo tienen que reincorporar a toda su plantilla con el coste asociado que ello supone”.
“A ello, debemos sumarle el hecho de que fuera de un entorno de pandemia como el que dio origen a los ERTE COVID, las empresas están obligadas, de un lado, a actualizar las causas justificativas de nuevo ERTE y, de otro lado, a justificar el carácter temporal y no estructural del mismo», comenta.
Este jurista también señala que “finalmente y ante las dificultades de implementar un nuevo ERTE, es más que posible que muchas empresas opten por volver a la senda de los despidos”.
En este caso y antes de proceder a los despidos, «es importante que las empresas verifiquen, en primer lugar, si se encuentran dentro, o no, del periodo de salvaguarda de empleo, si se están sobrepasando o no los umbrales del despido colectivo, y en tercer lugar, si existen causas que justifiquen los despidos diferentes de las que motivaron los ERTE Covid”.
Hay que volver a hacer todo el procedimiento
Por su parte, Ana Gómez, presidenta de la Asociación Nacional de Laboralistas (ASNALA) y socia de Ceca Mágan, esta convencida de que no habrá prórroga de los ERTE el próximo 28 de febrero.
“Hay que recordad que el Real Decreto-Ley que impulsa la reforma laboral ya regula el escenario posterior a este día. Aquellas empresas que necesiten prorrogarlo tienen que acudir al nuevo ERTE y tramitarlo”.
A su juicio, se trata de “empezar de cero con unas reglas del juego casi conocidas por todos que son las vividas en etapa Covid-19. Pero, no es necesario pedir que nos hagan una prórroga aunque habrá que ver a nivel sectorial como están las empresas».
En el caso de una nueva prórroga, “hay que tramitar un ERTE por fuerza mayor para lo cual hay que solicitar la autorización administrativa que es fundamental. Se lo van a conceder si se justifica la fuerza mayor, como se hizo en el 2020 cuando lo pidieron”.
Gómez recuerda que no se altera nada “hay que tramitarlo de nuevo. Esos ERTE nuevos las bonificaciones a la Seguridad Social y honestamente salvo tramitarlo de nuevo, no tienen mayor inconveniente. Antes había una prórroga automática sin hacer nada, pero ahora llega una nueva ley que obliga a que se vuelva a tramitar”.
Para esta jurista, “depende de cómo esté cada sector. Hay actividades como el turismo y la hostelería que han sufrido mucho. Una vez que se lo conceden se lo van a aplicar con efectos retroactivos. Hay que documentarlos bien porque son un paquete de ayudas públicas importantes. Además se da por superada la etapa más grave del Covid-19 aunque aun hay repuntes y olas”.
En esa solicitud esta experta señala que “la autoridad laboral se puede oponer, el ERTE lo tiene que aprobar el Ministerio de Trabajo o la Dirección General de Trabajo de cada Comunidad Autónoma. Se suele hacer en cinco días y opera el silencio administrativo sino se pronuncia se entiende por aprobado como paso en el Covid19”.
A este respecto se exige preparar “una serie de información que justifique que el Covid te impide desarrollar tu actividad. Ahora se exige pedirlo. Si te lo conceden sin interrupción, si se presenta ahora se retrocede a la fecha del hecho causal”.
También aclara que a partir del 1 de marzo son las mismas ayudas a nivel de fuerza mayor, “es previsible que algunos sectores presionen para no tener que pasar por todo el proceso de concesión. La prórroga significaría agilización de los trámites y un ahorro de costes, pero hay que hacer todo el procedimiento que es complejo”.
Para esta jurista el ERTE por causas económicas es más complejo, “hay que negociarlo, pero si es por fuerza mayor, si tienes justificación no es complicado. Hay que preparar ese dossier y habitualmente lo aprueban. En estos momentos, hay pocas empresas con ERTE por fuerza mayor, sin embargo otras harán ERTE por causas económicas”.
Renovación diferente
Fernando Vizcaíno de Sas, socio de laboral de ECIJA, considera que “a la finalización del plazo de los ERTE por fuerza mayor derivados de la situación de crisis sanitaria producida por el Covid, prevista para el próximo 28 de febrero de 2022, no se van a renovar como se venía haciendo hasta ahora”.
Este jurista indica que “fundamentalmente esta conclusión parte de que las restricciones y limitaciones por la pandemia se han (o están) reduciendo, por lo que no parece que una medida universal sea necesaria en estos momentos”.
También, la reforma del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores realizada por el convalidado Real Decreto 32/2022 de 28 de diciembre hace que los ERTE por fuerza mayor tengan que ser negociados (no automáticos).
Al mismo tiempo señala que “entre las causas para esa fuerza mayor temporal se introducen los “impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente”, según el artículo 47.6 del Estatuto de los Trabajadores en su nueva redacción.
Por otra parte, como sustituto del, hasta ahora, ERTE automático que ha venido prorrogándose, se crea el llamado ‘Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo’, “estos nuevos expedientes necesitan una activación acordada”, apunta.
Esto supone que “a propuesta conjunta de las personas titulares de los Ministerios de Trabajo y Economía Social, de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y de Inclusión, entre otros. Bien por decisión propia, bien por solicitud de los sindicatos y asociaciones más representativas en el ámbito sectorial de que se trate».
Vizcaíno indica que “ya no es una prórroga automática de la situación anterior, sino que es una valoración del gobierno de qué situaciones (¿una nueva ola?) o sectores, necesitan medidas especiales de ERTE, que ahora pasa a denominarse Macanismo RED”.
A su juicio, “es posible afirmar que, a partir del 1 de marzo 2022, nos encontremos con situaciones empresariales con causa ETOP (económica, técnica, organizativa y/o productiva), pero no con causa de fuerza mayor aplicable automáticamente por causa sobrevenida de la pandemia”.
“En otras palabras, los trabajadores en ERTE volverán a sus puestos, salvo que se negocie un ERTE ETOP (artículo 47.1 ET), por decaimiento del ERTE por fuerza mayor (art. 47.6)”, comenta.
Este experto aconseja que “las empresas, en vez de esperar a una prórroga muy poco probable, inicien las negociaciones con su personal para ERTE ETOP o presionen a sus representantes en las asociaciones empresariales para que pidan inmediatamente un nuevo mecanismo RED”.
También señala que “ya casi no queda tiempo por lo que el mes de marzo va a generar una conflictividad seria en las empresas”.
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