Firmas

Reestructuraciones y caos normativo

Antonio Fuentes Segura, autor de la columna, es socio director del despacho Fuentes y Máiquez Abogados, radicado en Murcia.

09/1/2023 06:48

Actualizado: 17/3/2023 11:14

Dos nuevas normas han sido publicadas a finales de diciembre que afectan directamente al ámbito empresarial, especialmente en sede concursal.

Coincide con la entrada en vigor del procedimiento especial de micropymes, aprobado con la reforma operada por la Ley 16/2022 de 5 de septiembre. No se puede comenzar el año 2023 sin conocer su contenido y su impreciso alcance.

Durante el mes de diciembre informaba la prensa que la vicepresidenta primera y ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital anunciaba a los ciudadanos, a través de una entrevista radiofónica, unas medidas que reformarían de nuevo la Ley Concursal, una más de tantas, y parecía avisar de una nueva prórroga de la moratoria concursal para los ejercicios 2023 y 2024.

Se criticó por los expertos que, al margen de su posible conveniencia, dicha reforma viniera impuesta de forma sobrevenida por el repunte de concursos de acreedores, que algunas fuentes sitúan en el 30 % y, que, con tales medidas, se pretendiera maquillar el incremento previsible acumulado durante el año 2023, antes de la próxima convocatoria electoral.

Este anuncio de la ministra se ha convertido en realidad en la Ley 20/2022 de 21 de diciembre, sobre Fomento del Ecosistema de Empresas Emergentes, y en el Real Decreto-Ley 20/2022 de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, y, ciertamente, tales medidas no consisten propiamente en una moratoria concursal sino técnicamente en una suspensión de la causa de disolución por pérdidas.

No obstante, asumida la sutil diferencia, mucho se parecen las reformas a una moratoria concursal pues la causa de disolución por pérdidas puede ser realmente un presupuesto objetivo de la insolvencia y difícilmente puede entenderse esta moratoria, como medida de gracia del Ejecutivo, si al mismo tiempo se mantiene la obligatoriedad de presentar concurso voluntario, ante la amenaza de un concurso instado por los acreedores o ante el riesgo de obtención de una calificación culpable, si no se toma medida alguna en caso de insolvencia.

Así que parece que de poco serviría este hipotético beneficio.

NOVEDADES

Entrando en el contenido de las citadas novedades, pese a ser obligada su lectura completa, por muchos y diversos motivos, con mayor o menor trascendencia según las materias de competencia de cada operador jurídico o económico, destacan especialmente las siguientes disposiciones:

• El artículo 13 de la Ley 20/2022, relativo a las pérdidas en empresas denominadas emergentes que reduzcan el patrimonio neto incurriendo en la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, que no serán consideradas durante los primeros tres años desde su constitución.

• También es obligada la lectura del artículo 65 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, que a los mismos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución, pero esta vez en la generalidad de las sociedades de capital, no solo en las sociedades emergentes, dispone que no se tomarán tampoco en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021, hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024.

• Por último, de enorme trascendencia en sede concursal, pensando que el nuevo instituto de la reestructuración pueda prosperar alguna vez, es igualmente importante el artículo 105 del mismo Real Decreto-ley 20/2022, que acuerda la modificación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en cuanto al régimen aplicable a los avales ICO, otorgados en virtud de los Reales Decretos-Leyes 8/2020, 25/2020 y 6/2022, sobre medidas urgentes extraordinarias frente al COVID-19, sobre reactivación económica y el empleo, y sobre las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, respectivamente.

Esta última reforma era ya una petición ineludible pues el tratamiento dispensado en la norma concursal a los préstamos avalados por el ICO ante las entidades financieras exigía la autorización de la AEAT para la aprobación de Planes de Reestructuración y Convenios de Acreedores.

AGENCIA TRIBUTARIA

Pues bien, ahora, a la vista del previsible colapso en la propia Agencia Tributaria, apenas dos meses después de entrar en vigor, y de la falta de interés en las Entidades de Crédito ante el riesgo de poder perder el aval del Estado, estas causas han provocado la derogación de dicha autorización obligatoria de la AEAT para préstamos cuyas propuestas de reestructuración, en términos genéricos, no excedan de diez años de amortización ni de dos años de carencia.

Ignorando en estos momentos iniciales el grado de exigencia de más requisitos, o de la interpretación de su exacta concurrencia por parte del ICO, no obstante la norma sanciona con la pérdida del aval a la Entidad que se atreva a adherirse a cualquier novación de su crédito, si su interpretación fuera errónea.

Además arbitra ahora, con esta última reforma, un sistema, fallido ab initio, de doble representación del ICO, pues si bien establece que la sociedad pública sea representada a través de las propias Entidades Financieras, prevé, a su vez, que pueda la Abogacía del Estado intervenir dentro del procedimiento preconcursal o concursal, en caso de conflicto de interés.

Esta alternativa, tan imprecisa y subjetiva, se convertirá, sin duda, en cauce disuasorio para las Entidades Financieras, ante el riesgo de equivocarse, que preferirán convertir en líquido el aval del Estado, con la consiguiente merma de las arcas de todos los ciudadanos, pues será el propio Estado quien les pague, incluso en aquellos casos en los que las empresas hayan intentado demostrar que son viables.

Parecería que el legislador haya creído que una Entidad Financiera debiera ser una ONG, con sus permanentes propuestas de Manuales de Buenas Prácticas, pero olvida, aunque quisieran parecerse, que son, naturalmente, empresas que se deben a sus socios e inversores y a las obligaciones del regulador, que es el Banco de España.

Pese a la apuesta compartida de todos los agentes que operan en el asesoramiento a sus clientes en el ámbito de la insolvencia, como conflicto societario de enorme calado, considerando la importancia de la nueva apuesta del Gobierno por la Reestructuración, obligados a su reforma por la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre Reestructuración e Insolvencia, como instituto preconcursal que evite la liquidación acelerada del tejido empresarial, es difícil sustraerse a una crítica realista sobre el alcance de estas nuevas normas, sobre su interpretación y eficacia, y sobre su deficiente técnica legislativa, algo que sorprende incluso al jurista más novel.

Para colmo la entrada en vigor del procedimiento especial para micropymes, a través de formularios, con todo el tejido empresarial mantenido a base de préstamos ICO durante la pandemia, y con sus carencias agotadas, parece auspiciar un desastre, tanto en la fase de negociaciones, sin posibilidad de prórroga para buscar sus adhesiones al Plan de Reestructuración, como en la fase de convenio, que difícilmente será posible obtener solo mediante la pantalla del ordenador y la reciente plataforma creada para este procedimiento, minimizando la importancia de interlocutores directos y presenciales.

Qué decir, por último, de las tediosas y programáticas exposiciones de motivos de las normas, de sus títulos tan pretenciosos, “ecosistema” para referirse a un tipo societario como las emergentes, o normas de tanta complejidad económica mezcladas con otras no menos importantes, pero heterogéneas, como los desastres volcánicos en la isla de La Palma, la paralización de los desahucios o el IVA de las lechugas.

Mucho nos tememos que aunque hayan pretendido mejorar el sistema, ante la notoriedad del fracaso, lo hayan perjudicado más aún y las reestructuraciones de empresas, en manos de legisladores que ignoran la realidad, no sea sino una nueva declaración de intenciones.

Ante esta figura de las reestructuraciones preconcursales, que irrumpía de forma tan renovada en la reforma de la Ley Concursal, decía un magistrado, ponente en el reciente VI Congreso Profesional del Mediterráneo de Septiembre 2022, lo siguiente, bromeando: “Esperaba durante estas jornadas ver aquí y que me presentaran a muchos Expertos en Reestructuración, y me he llevado una desilusión, pues miro hacia la sala y sólo veo a los asistentes de siempre. ¿Quiénes serán estos expertos, que no veo ninguno?”.

Va a tener razón el magistrado. Era todo un profeta.

Otras Columnas por Antonio Fuentes Segura: