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Examen jurisprudencial sobre la ley penal más favorable a la luz de vigencia de la ley del «sólo sí es sí»

Examen jurisprudencial sobre la ley penal más favorable a la luz de vigencia de la ley del «sólo sí es sí»
La columnista, María José Cortés López, juez sustituta,aborda la aplicación de la ley penal más favorable para los condenados por delitos sexuales con la entrada en vigencia de la Ley de "sólo sí es sí".
19/2/2023 06:48
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Actualizado: 19/2/2023 01:12
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Es preciso realizar una serie de consideraciones generales, sin las cuales, considero, no podemos acercarnos a la problemática suscitada a raíz de la aplicación de la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.

Cuando se produce una sucesión de leyes en el tiempo, la ley aplicable a los delitos cometidos en un determinado y concreto momento vendrá constituida por aquella que se encuentre vigente en el momento de producirse el hecho enjuiciado: la regla es que la ley anterior se aplica a los hechos que se han producido durante su vigencia y la ley nueva se aplica a los hechos que se producen a partir de su entrada en vigor.

En definitiva, esta nueva ley no podrá aplicarse retroactivamente a los hechos que se han producido bajo la vigencia de aquella ley anterior.

Es lo que llamamos el principio general de irretroactividad.

Nuestra Constitución de 1978 señala en su artículo 9.3: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

Este principio general enlaza de forma directa con otro principio general, el de legalidad, también previsto en el artículo 25.1 (nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta -actualmente, delito leve- o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento). Principio que tiene su correlativo en el artículo 2.2 del Código Penal cuando señala que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración.

Este principio general de irretroactividad de la ley penal desfavorable representa un principio básico de los Estados democráticos y aparece expresamente reconocido, por ejemplo, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo. 11.2), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo. 15.1) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo. 49.1).

Tanto la Jurisprudencia como la doctrina mayoritaria, considera que este principio entronca con el principio de seguridad juridica y es una manifestación concreta del principio de legalidad penal.

Hemos visto la “cara de la moneda”; vamos a ver “la cruz”.

Así como en nuestro ordenamiento jurídico, se proclama ese principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, también se contempla el principio “opuesto”, esto, es, la posibilidad de aplicar la retroactividad de la ley penal cuando ésta sea más favorable o beneficiosa, a pesar de que los hechos hayan acaecido bajo la vigencia de una norma anterior.

Su aplicación resulta de la interpretación a sensu contrario, de lo dispuesto en la Constitución Española cuando se refiere a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras «no favorables o restrictivas de derechos».

Las razones que se aducen para apartarse de ese principio general de irretroactividad pasan por entender que en su aplicación no se conculcan los principios de legalidad o seguridad jurídicas, por cuanto sí lo que se aplica retroactivamente no es un nuevo hecho punible sujeto a sanción, sino una pena o medida más favorable, no se pone en peligro ninguna garantía penal.

También se habla de que tal principio entronca con las ideas de justicia y necesidad por cuanto cuando el legislador valora de forma distinta una determinada conducta, lo hace en función de razones de oportunidad, cambios valorativos, etc., que deben aplicarse igualmente a situaciones anteriores juzgadas al amparo de una norma anterior (que valora ese mismo hecho, pero de forma más grave).

A continuación, cabe preguntarse qué pasos hemos de seguir cuando examinados dos cuerpos legislativos, o una norma y su posterior/es reformas, en ambas se observan diferencias en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas anudadas a una determinada infracción penal (pena, medidas de seguridad, penas accesorias, etc.).

Necesario paso previo es la determinación de la ley penal más favorable, cuestión, fundamental y básica para la aplicación o no, del mencionado principio de retroactividad.

El Código Penal en su artículo 2.2 establece que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

Se trata entonces de comparar ambas leyes, comenzando por fijar la pena que le correspondería al sujeto, en ambos casos, esto es, aplicando ambas leyes, para así a partir de ahí, determinar cuál sería la más favorable.

Con carácter previo debemos señalar que lo que se ha de comparar es la ley en su conjunto, es decir, no es posible combinar las medidas favorables de una ley con las medidas favorables de otra, pues ello daría lugar a conceder a los tribunales, una potestad de la que carecen (la legislativa), al crear una “tercera ley”, a modo de compendio de las dos examinadas.

Esa comparación se complica cuando en una u otra ley se combinan circunstancias favorables y desfavorables, o cuando la regulación de las circunstancias que dan lugar a la responsabilidad por una determinada conducta tenga una regulación distinta, o, cuando por ejemplo, las penas impuestas sean de distinta naturaleza (privativas de libertad, de derechos, multa, etc.).

LA REVISIÓN CONSTA DE DOS PASOS

En términos generales la revisión consta de dos pasos:

1.- Un primer paso consiste en comparar las legislaciones teniendo en cuenta que solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta, sino que siempre determinaría una penalidad inferior.

A ello nos referimos cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

No significa que la legislación más favorable se aplique taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial, sino que, para ponderar si es o no más favorable, no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y no a la determinación taxativa de la ley.

2.- Un segundo paso, una vez considerado el carácter más favorable de la nueva norma, ésta se ha de aplicar sin condicionantes, es decir, aquí si sería posible acudir al arbitrio judicial, que debemos indicar, es consustancial a la función individualizadora de los tribunales a la hora de aplicar la ley.

Ahora cabe plantear otra cuestión, no menos importante: que alcance tiene esa retroactividad de la ley penal más favorable.

A dicha cuestión responden las Disposiciones Transitorias que acompañan a dichas leyes. En general, todas las reformas de gran calado en materia penal llevan anudadas una serie de disposiciones transitorias que van a marcar el camino de esas posibles revisiones posteriores.

Así, a modo de ejemplo, las establecidas en la LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal; la LO 1/2015 de 30 de marzo de modificación del Código Penal, etc.

De lo anterior se desprende que en nuestro derecho se concede a la retroactividad un alcance muy amplio, pues la aplicación retroactiva de la ley no solo será posible durante el proceso penal, sino también cuando el proceso haya terminado y haya recaído sentencia firme.

Pese a ello, existen algunas restricciones: sentencias cuyo cumplimiento esté suspendido (D.T 3ª de la LO 1/2015) o el penado se encuentre en periodo de libertad condicional; tampoco las sentencias en las que, con arreglo a ambos códigos, se haya impuesto una pena de multa.

CONSIDERACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE AL HILO DE LA APLICACIÓN DE LA LO 10/2022 DE 6 DE SEPTIEMBRE DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL; JURISPRUDENCIA RECIENTE

En atención a lo expuesto, podemos extraer una conclusión que no admite duda: tanto nuestra Constitución, como otros textos de calado internacional, (véase la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) así como nuestro Código Penal sancionan el principio de irretroactividad de la ley penal con la sola exclusión de los supuestos en los que esa ley posterior sea más beneficiosa para el condenado. Así se ha venido entendiendo por la Jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Ello no impide que surjan no pocas dudas a la hora de la aplicación de dicho principio; no en cuanto a su oportunidad sino en lo que se refiere al posible beneficio o no para el condenado, con exclusión de las víctimas, cuya intervención en ese proceso de determinación, no se contempla.

La opinión pública, no se había pronunciado antes con tanta vehemencia (ninguna podíamos decir) con ocasión de las múltiples reformas que ha sufrido nuestro Código Penal y el considerable número de sentencias objeto de revisión, tras cada una de ellas (desaparición del Libro III de las faltas, nueva regulación de los delitos leves, modificación de diversos tipos penales, etc.). Hasta que se produce la entrada en vigor de la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual.

No es objeto de este artículo analizar las bondades o defectos de la ley, pero sí arrojar un poco de claridad sobre la cuestión de su aplicación retroactiva y sobre todo de sus consecuencias.

Únicamente y a los efectos que nos ocupan, si debemos comenzar señalando que tras la entrada en vigor, el día 7 de octubre de 2022, de dicha LO 10/2022, todo acto no consentido será agresión sexual y toda agresión con penetración, violación (ver artículos 178 y 179). Ello ha tenido como consecuencia una rebaja de las penas máximas a imponer en atención a esa falta de dualidad entre abusos y agresiones sexuales.

Y a su vez, nos encontramos con otra, podíamos denominar “indeseable” consecuencia, que no es otra, que la posibilidad de que los condenados a tenor de la legislación anterior vean revisadas y rebajadas sus condenas en aplicación del ya repetido principio (hasta incluso que se haya producido su excarcelación en algunos casos).

Esta consecuencia es ya una realidad en nuestro país: se estima que alrededor de 4.400 presos verán revisadas sus condenas por delitos contra la libertad sexual, a consecuencia de esta ley (datos extraídos de la estadística judicial y recabados por el CGPJ).

Pero, ¿qué dice la Jurisprudencia más reciente al respecto?

Comenzando por el análisis de las resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales y solo a modo de ejemplo, podemos señalar las siguientes:

Auto Audiencia Provincial León, de 24 de enero de 2023 (sección 3ª, recurso 25/2020).

En esta resolución la Audiencia Provincial procede a revisar la condena impuesta el acusado al hilo de la reciente reforma, concluyendo que el principio de retroactividad de las leyes más favorables es de obligado cumplimiento, pues así lo establecen la Constitución y el Código Penal.

Señala y esto es importante que la LO 10/2022 no contiene ninguna disposición transitoria respecto de las revisiones de sentencias derivadas de las modificaciones de los límites mínimo y máximo de las penas establecidas para los delitos que son objeto de modificación, a diferencia de las anteriores Leyes Orgánicas 15/2003, de 25 de noviembre, 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo, que modificaron, entre otros, estos delitos.

Pero tal como informa el Ministerio Fiscal las disposiciones de régimen transitorio carecen de virtualidad para restringir y, mucho menos, contradecir el contenido del artículo 2.2 del Código Penal. Las disposiciones transitorias, cuando menos en este punto, se limitan a ofrecer una interpretación auténtica de este precepto y, en concreto, acerca de qué ley debe considerarse más favorable.

De ahí que pueda sostenerse que el contenido de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, sucesivamente reiterado en ulteriores reformas legislativas, resulte de aplicación por constituir un criterio interpretativo plenamente consolidado (vid STS 556/22 de 8 de junio, 346/2016 de 21 de abril, entre otras).

El acusado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, delito que llevaba aparejada una pena de prisión de entre uno y cinco años de prisión.

El mismo hecho delictivo de agresión sexual sin acceso carnal aparece sancionado, conforme a la reforma de la Ley 10/2022 en el mismo art- 178 del Código Penal con una pena de prisión de entre uno y cuatro años, es decir el mínimo se mantiene en un año y el máximo es más reducido con la nueva normativa, ya que se establece el límite de cuatro años en vez de cinco.

En la sentencia de la Sala no se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se impuso la pena de cuatro años de prisión por las características y circunstancias que se expusieron en los hechos probados de la sentencia. Así las cosas, en la extensión de la pena se impuso una pena cercana a la máxima legal, y con la actual redacción de artículo 178 esa extensión sería la máxima posible, razón por la cual se considera que la nueva redacción del delito de agresión sexual, en su modalidad básica, resulta más favorable para el reo. Por el contrario, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, consideraban que la pena de cuatro años cabe en la extensión del tipo penal en la actual redacción del artículo 178 y por ello no procede la revisión.

Continúa explicando este auto que si como se dijo la imposición de cuatro años de prisión es la extensión máxima de la pena que se puede imponer en la actualidad por el delito tipificado en el artículo 178 y en la sentencia no se quiso imponer la pena en su extensión máxima, resultaría que la nueva ley es más favorable para el reo. Siendo ello así, mantener la misma extensión de la pena privativa de libertad supondría sancionar el hecho delictivo con la pena máxima establecida en la nueva regulación, por lo que consideramos que se produce un desajuste en los criterios que se tuvieron en cuenta en la imposición de la pena y que ello es contrario al principio de proporcionalidad.

Con la anterior interpretación, la Sala no hace uso de arbitrio alguno, ni lleva a cabo una nueva individualización de la pena, sino que aplica el principio de proporcionalidad y, teniendo en cuenta las mismas circunstancias que se tuvieron en consideración en la sentencia, estima que la pena aplicable deberá reducirse en una quinta parte, de tal suerte que, procede la revisión de la condena al resultar más favorable para el reo y la pena de prisión impuesta se reduce a tres años, dos meses y dos días.

Auto Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 23 de enero de 2023 (sec. 1ª, rec. 36/2021).

Señala la Audiencia Provincial que la LO 10/2022 no contempla previsión normativa relativa a la revisión de las sentencias firmes, siendo de aplicación la norma general recogida en el artículo 2.2 del Código Penal.

ahí que esta Audiencia acordara en las Juntas sectoriales de 22 de noviembre y 12 de diciembre de 2022 abrir el trámite para la posible revisión de las penas impuestas en las causas de esta naturaleza que pudieran verse afectadas por la nueva regulación.

En este caso no se discrepa en la revisión, sino la extensión de la misma. El acusado fue condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual, tipificado en los arts. 178, 179 y 180, con el concurso de dos agravantes específicas y de una atenuante genérica, a la pena de prisión de catorce años y tres meses y un día, en un marco punitivo que iba de prisión de doce a quince años.

Esta figura se recoge en la actual redacción de los artículos 178, 179 y 180.1 y 2, introducida por la citada LO, que establece una horquilla de pena que oscila entre los siete y los quince años. Lo que permite ajustar la pena impuesta, en aplicación de las reglas contempladas en los artículos 66 y 74 (relativos a las reglas de aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes, y a la continuidad delictiva respectivamente) llevarían la extensión mínima de la nueva pena de trece años y un día.

Esta reducción de pena tiene que ir pareja a la imposición de la inhabilitación especial actualmente prevista en el artículo 192.3.2º, al aplicar un bloque de legalidad ajeno a la formación de un CP de conveniencia para el ejecutado, fruto de un uso selectivo de disposiciones derogadas y vigentes de forma simultánea. En función de este criterio, lo que antes era potestativo ahora es imperativo, al establecer el precepto que «La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave».

Esto supone que como ya veíamos no se puede aplicar un Código Penal a la medida, es decir, reduciendo la pena privativa de libertad al amparo de la nueva ley pero no aplicando las nuevas penas de inhabilitación especial que también impone la nueva ley.

Es por ello que la Audiencia Provincial revisa la pena de prisión reduciéndola a trece años y un día, con la imposición igualmente de la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de dieciocho años y un día.

Auto Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 23 de enero de 2023 (sec. 3ª, rec. 51/2021).

Nos recuerda esta resolución la doctrina constitucional respecto del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, principio que ya estaba recogido y puntualmente regulado en cuanto a su alcance en el Código Penal, que, lejos de oponerse a la Constitución y haber sido derogado por ella, resulta fortalecido por la interpretación del citado artícuilo 9.3.

También analiza el alcance que este principio tiene en otras normas y tratados internacionales de los que España es parte. Por ello la Sala manifiesta que no es posible concordar con el alegato de la Fiscalía acerca del carácter » excepcional » de la aplicación retroactiva de las leyes más favorables, cuya cobertura normativa, excede, y con mucho, del texto del artículo 2.2 del Código Penal.

También se ocupa la Audiencia de señalar que no se puede aceptar la modulación de la aplicación de la norma nuclear del artículo 2.2, que se contiene en disposiciones transitorias de las leyes de reforma de algunas de las profusas modificaciones experimentadas por el Código Penal, por la sencilla razón de que la LO 10/2022 de 6 de septiembre no las contiene cuando pudiera haberlo hecho.

Como quiera que no se puede extender a otra las disposiciones transitorias de una ley anterior, disposiciones ya agotadas al finalizar los procesos de implantación normativa de las leyes que los contienen; resulta obvio que la única norma aplicable, sin restricción alguna al sentido expansivo de su misma literalidad, es el texto del artículo 2.2 del Código Penal.

Añade que la especificidad de tales disposiciones transitorias es tan marcada, pues se insertan en la norma en atención a las mutaciones que la parte material de la Ley contiene, que aplicadas a otras normas diferentes pueden conducir a resultados jurídicamente absurdos. En definitiva, sólo es aplicable en exclusiva a la presente Ejecutoria el artículo 2.2 del Código Penal y las normas en las que este precepto se apoya y la jurisprudencia que lo desarrolla.

En el supuesto examinado el acusado fue condenado por delito del artículo 183.1 y 3 del Código Penal en su redacción anterior a pena de ocho años de prisión. La banda de pena general era de doce a quince años de prisión y la banda aplicable al caso, al rebajarse un solo grado por la tentativa, era de seis años a doce años menos un día. Se le impusieron ocho años.

Tal pena está comprendida en el primer tercio de la banda aplicable que va de seis a ocho años, y es su punto superior. Tras la LO 10/2022, el mismo delito está castigado con pena de diez a quince años de prisión en el actual artículo 181.1 y 3. Como quiera que la banda aplicable es el grado inferior resultante de la tentativa, la banda de pena aplicable queda en la de cinco años a diez años menos un día de prisión. El punto superior del primer tercio de la pena, que es donde se impuso la original, no es ahora ocho años, sino la de seis años, ocho meses y tres días de prisión y en tal magnitud debe quedar la impuesta al reo por aplicación del artículo 2.2 y siguiendo el criterio de la sentencia firme en esta Ejecutoria de imponer la pena en el punto máximo del primer tercio de la horquilla legal de la pena establecida en el tipo.

Auto Audiencia Provincial de Alicante de fecha 19 de enero de 2023 (sec. 10ª, rec. 60/2022)

Señala el auto que la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual modifica el artículo 183.1 y 3 castigando con pena de prisión de seis a doce años el delito de abuso sexual a menor de 16 años. La sentencia condenatoria impone al condenado la pena de 10 años, de entre una horquilla de 8 a 12 años, teniendo en cuenta que le consta una condena en 2017 por otro abuso sexual.

En el caso presente se tuvieron en cuenta las circunstancias del caso y del autor, y no se consideró conveniente imponer el mínimo de la pena prevista. Insiste la Audiencia Provincial que al no contemplar previsión normativa alguna la LO 10/2022 respecto de la revisión de sentencias firmes, se habrá de estar al artículo 2.2 del Código Penal.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal se oponen a la revisión al considerar que la pena impuesta en sentencia se encuentra dentro de la horquilla de pena prevista en la nueva redacción del citado artículo.

No obstante, la Sala acuerda que de conformidad con la nueva legislación procede la revisión de la sentencia por cuanto al penado se le impusieron 10 años de prisión correspondiendo a la mitad superior del grado mínimo al estar prevista una pena de 8 a 12 años. En la nueva regulación está prevista una pena de 6 a 12 años por lo que la mitad superior de la pena son 9 años. Por ello procede la revisión de la sentencia imponiendo una pena de 9 años.

• Auto Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17 de enero de 2023 (sec. 3ª, rec. 56/2022).

Se plantea la Sala que a consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/2022 se cuestiona la determinación de cuál haya de ser la legislación más favorable para los hechos que fueron objeto de condena. En la citada LO no se establece normativa alguna en relación con la revisión de las sentencias firmes; ni se hace referencia alguna al régimen transitorio aplicable para la nueva norma.

En este sentido, siendo un hecho indudable que la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual introduce en varios de los preceptos nuevas franjas de pena y una reducción de los límites mínimo o máximo de las penas a imponer por diversas conductas contra la libertad sexual, entiende la Sala que es de aplicación el artículo 2.2, que establece la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo. No considera aplicables las D.T de la LO 10/1995 por cuanto se establecieron para esa concreta normativa y no para otra. Unas disposiciones transitorias de esa naturaleza han sido calificadas por la jurisprudencia como una ley especial respecto del principio general recogido en el artículo 2.2, y como tal ley penal especial no puede ser aplicada a situaciones distintas de las contempladas en la misma ley (artículo 4.2 del Código Civil).

Una vez descartada la aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995 el punto de partida de la revisión viene dado por el principio de aplicación retroactiva de la norma penal más favorable, recogido en el artículo 2.2 del Código Penal y para dilucidar cual es la norma más favorable, la Sala Segunda del Tribunal Supremo reitera que la comparación de las leyes a aplicar en el caso concreto debe realizarse atendiendo a los bloques legislativos en su totalidad normativa, sin que se puedan seleccionar los aspectos beneficiosos y favorables de la nueva ley, desechando los que no lo sean.

En el supuesto enjuiciado se le impuso al acusado una pena de 8 años de prisión, en la actual regulación, los hechos de los que fue víctima la menor deberían ser calificados con arreglo al delito de agresión sexual a menor de 16 años castigado con pena de prisión de seis a doce años. Sobre esta base, de aplicarse la nueva legalidad y tomando por referencia la pena mínima que resulta de imposición, la pena mínima susceptible de imposición al condenado en este caso sería de seis años de prisión frente a los ocho que le fueron impuestos, lo que no cabe duda de que le resulta más favorable.

Sin perjuicio de lo anterior, se aplica la nueva normativa lo que conlleva la condena a penas de inhabilitación especial no inicialmente impuestas pero a las que obliga la nueva normativa.

A mayor abundamiento, citamos, asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 9 de enero de 2023 (sec. 3ª, nº 3/2023, rec. 101/2021), Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de enero de 2023 (sec. 4ª, rec. 38/2010); Sentencia TSJ Castilla-La Mancha, de 23 de diciembre de 2022 (sec. 1ª, nº 79/2022), Auto Audiencia Provincial de Castellon de 22 de diciembre de 2022 (sec. 1ª, rec. 49/2022), Auto AP Pontevedra de 21 de diciembre de 2022 (sec. 5ª, rec. 36/2022), Auto AP Santa Cruz de Tenerife de 21 diciembre de 2022, (sec. 2ª, rec. 10/2021), Auto AP Vizcaya de 20 de diciembre de 2022 (sec. 1ª, rec. 29/2016), Sentencia TSJ Galicia de 14 de diciembre de 2022 (sec. 1ª, nº 129/2022, rec. 89/2022) o Auto AP Madrid de 15 de noviembre de 2022 (sec. 30ª, rec. 35/2018), entre otras muchas. Igualmente existen resoluciones de otras Audiencias Provinciales que no estiman procedente la revisión, pero por considerar que las nuevas penas no son más favorables para el condenado atendiendo a la comparación entre ambos bloques normativos.

Por su parte la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan esperada a fin de crear un cuerpo de doctrina sobre la interpretación de la reforma, también se ha pronunciado en varias resoluciones.

• Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2022 (nº 967/2022): señala que sin perjuicio de las particularidades relevantes de cada supuesto concreto, puede decirse con carácter general que, en principio, una previsión que establezca un marco penológico en el que, sin modificar el máximo se reduzca el mínimo legal de la pena, resultaría eventualmente más favorable, cuando no mediaran razones para superar el mínimo punitivo resultante.

• Sentencia de 21 de diciembre de 2022 (nº 987/2022): nos señala el alto tribunal que la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad.

También subraya que la comparación hemos de abordarla a partir de la penalidad impuesta, pues no nos corresponde ahora como Sala de casación efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y la ponderación de las circunstancias que permitan detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en relación con los factores expuestos y que éste no ha sido arbitrario.

• Sentencia Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2022 (nº 985/2022). Señala el Alto Tribunal que «no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el artículo 117 de la Constitución Española, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables”.

También se pone de manifiesto en esta resolución que la ley se debe aplicar con todas sus consecuencias, por ello considera que al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de las accesorias impuestas en la sentencia anterior, conforme el artículo 57 y 48, del Código Penal, la prevista en el art. 192.3 in fine, introducida por LO 8/21 de 4 de junio de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad.

• Sentencia Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2022 (nº 930/2022) (caso Arandina) que señala que la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, aplicando el artículo 2.2 del Código Penal. Procede el Tribunal a analizar las penas a la luz de la reforma y considera que antes el arco era de 10 a 12 años, pero ahora nos movemos entre los 9 años y un día a 12 años de prisión, es decir se rebaja finalmente la pena inicial en un año. También en este caso se aplicaría la pena de inhabilitación especial prevista en el citado artículo 192.3.2º.

• En los mismos términos se pronuncia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 2023 (nº 20/2023).

CONCLUSIONES

Podemos realizar las siguientes:

1- Visto el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la ley y la aplicación que de la misma han llevado a cabo los tribunales, es tiempo también de aclarar conceptos e ideas.

2- La posibilidad de revisión de sentencias, tras la publicación de una norma penal que introduce importantes cambios no solo en los tipos penales sino en las posibles penas a imponer, no es un hecho que deba sorprendernos y ello, por la prevalencia y “antigüedad” en nuestro ordenamiento penal del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

3- Ya en su momento el Consejo General del Poder Judicial en su informe preceptivo, pero no vinculante con respecto a la LO 10/2022 emitido en febrero de 2021, ponía de manifiesto que la reducción de los límites máximos de las penas comportaría la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme a la regulación vigente (en referencia a la anterior). Así el tipo básico de agresión sexual prevé una pena de 1 a 4 años mientras que el anterior Código Penal establecía una horquilla que va de 1 a 5 años; e igual ocurre con los tipos agravados de agresión sexual donde la violación pasa de estar penada con penas de entre 12 a 15 años a estar castigada con penas de entre 7 a 12 años.  

Asimismo en el momento procesal oportuno, informó ya sobre el anteproyecto, y advirtió de que la regulación del nuevo artículo 178 donde se establece una única categoría delictiva de agresión sexual que aglutina lo que, hasta ese momento constituía dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales, conlleva que la valoración del medio comisivo sea indiferente, lo que provoca el efecto de desprotección de las víctimas, e incurrir en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad.

Por último, la Comisión Permanente de este órgano aprobó el día 16-11-22 un comunicado en relación con las resoluciones judiciales conocidas en los últimos días y dictadas como consecuencia de la entrada en vigor de la mencionada ley, advirtiendo que la aplicación de la norma más favorable constituye un principio básico del Derecho penal, y, por tanto, es de estricta aplicación por parte de los miembros del Poder Judicial, sometidos únicamente al imperio de la ley.

4- Por lo que se refiere al Ministerio Fiscal y a la espera de una Circular que fije criterio al respecto, la Fiscalía General del Estado ha emitido un decreto para unificar la respuesta a las revisiones de condenas a agresores sexuales. En dicho texto, de obligado cumplimiento para todos los fiscales, se descarta que apoyen revisiones de condena si se le puede aplicar la misma pena con la nueva reforma del Código Penal. El documento establece que no podrá revisarse ninguna condena firme cuando la pena impuesta en la sentencia sea susceptible de ser impuesta con arreglo al nuevo marco legal. Es decir, siempre y cuando la condena fijada antes de la ley del «solo sí es sí» siga estando contemplada en la nueva horquilla de penas, no podrá rebajarse. Por ejemplo, si una persona fue condenada a 3 años por delitos sexuales y las nuevas horquillas están entre 2 y 6 años por la misma conducta, se debe mantener la condena, ya que, de juzgarle hoy, se le podría imponer el mismo castigo.

5- Así las cosas, con una sociedad cada vez más preocupada por las revisiones y sobre todo, las excarcelaciones, de condenados por delitos sexuales, es preciso que todos los implicados (todos sin excepción) comprendan que el Código Penal y nuestro ordenamiento jurídico es esencialmente garantista y que existe un principio, el de la retroactividad de la ley penal más favorable, que está presente entre nosotros desde la Constitución Española de 1978.

6- Asimismo, resulta fundamental no olvidar que no siempre se van a producir esas revisiones de condena o la aplicación en sede de juicio oral de la nueva normativa, ello solo se va a producir cuando sea más beneficioso para el acusado/condenado; en caso contrario se aplicará la legislación anterior. Esa revisión habrá de ser caso por caso, y no de forma generalizada.

7- Ya decíamos al comienzo que no era el objeto de este artículo el criticar desde otro punto de vista que no sea el jurídico la nueva LO 10/2022. Pero ello no impide que pongamos en evidencia un defecto grave que hubiese impedido o contenido parte de las críticas que ahora sufre. Nos referimos a la falta de unas disposiciones transitorias que hubiesen concretado el alcance de la reforma, considerando que no es posible extender las disposiciones transitorias de una ley a otra. En ausencia de esas disposiciones transitorias específicas, cabe la revisión de condenas por así permitirlo los artículos 9.3 de la Constitución Española y el artículo 2.2 del Código Penal, pero atendiendo a las concretas circunstancias del caso y haciendo un ponderado análisis de en qué medida favorece al reo la nueva legislación con preferente atención a la voluntas legis, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, y no atendiendo a la voluntas legislatoris, pues este último no constituye un criterio hermenéutico válido como es bien conocido.

BIBLIOGRAFÍA

1- Compendio de Derecho Penal, Parte General 2016, Editorial Dykinson SL, 23ª edición.

2- Compendio de Derecho Penal, Parte Especial 2015; Editorial Dykinson SL, autor D. José Maria Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL., 19ª edición.

3- MEMENTO PRÁCTICO FRANCIS LEFEBVRE PENAL, Editorial El Derecho, obra colectiva, realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre, Coordinador: MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando (Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid), fecha de edición 27 septiembre de 2022.

4- Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental CENDOJ, Consejo General del Poder Judicial; LA LEY DIGITAL (Wolters Kluwer España SA); LEFEBVRE- EL DERECHO (Lefebvre-El Derecho SA), TIRANTONLINE (Tirant Lo Blanch SL), WESTLAW PREMIUM (Aranzadi SA).

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