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Sentencia del TJUE sobre la comisión de apertura de los préstamos: Para tener las cosas muy claras

Sentencia del TJUE sobre la comisión de apertura de los préstamos: Para tener las cosas muy claras
Los autores, Jorge Iribarren Ribas, socio director del departamento de Derecho Bancario del Bufete Iribarren Ribas, Marinela Stan y Lucia Garcia Lozano, abogadas especialistas en derecho bancario, explican la importancia de la dimensión de esta sentencia del TJUE que ha corregido a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Foto: TJUE.
25/3/2023 06:49
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Actualizado: 30/3/2023 13:56
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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) vuelve a ridiculizar al Tribunal Supremo a favor de los consumidores: La comisión de apertura no forma parte del precio del contrato suscrito.

CRONOLOGÍA Y ANTECEDENTES DE LA POLÉMICA

El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo a lo largo del tiempo que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato suscrito, motivo por el cual, la misma, estaba excluida del control de abusividad, pudiéndose analizar, exclusivamente, bajo el paraguas del control de transparencia.

En este sentido se pronunció, en sentencia 44/2019, de 23 de enero:

“Tal y como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que con las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.”

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya dio su opinión al respecto en sentencia de 16 de julio de 2020, contestando a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, anticipando que la citada comisión no formaba parte del objeto principal del préstamo, dado que el mismo debe entenderse como “aquellas actuaciones que regulan las prestaciones esenciales del ese contrato y que, como tales, lo caracterizan”.

El TJUE señalaba ya, por aquel entonces, que el hecho de que esta comisión de apertura se encuentre incluida en el coste total de un crédito hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este, debiendo el juez nacional entrar a analizar su abusividad.

Este argumento parece resultar insuficiente para nuestro Tribunal Supremo, quien formuló nueva cuestión prejudicial mediante auto de 10 de septiembre de 2021, sobre la interpretación de los artículos 3.1, 4 y de la Directiva 93/13/CEE, bajo la premisa de que la cuestión prejudicial anterior, la resuelta por sentencia de 16 de julio de 2020, presentaba indicaciones distorsionadas. 

Por supuesto, y como no podía ser de otra manera, las únicas beneficiarias de lo anterior fueron las entidades financieras quienes, a raíz del auto de 10 de septiembre de 2021 expuesto en líneas precedentes, solicitaron la suspensión masiva de todos los procedimientos en curso sobre esta materia en tanto no se dictara sentencia por el TJUE, ocasionando un evidente e irreparable perjuicio a los consumidores que han visto sus procedimientos paralizados durante meses en los juzgados.

SENTENCIA DEL TJUE DEL 16 DE MARZO DE 2023

Pese a los intentos del Tribunal Supremo, el TJUE de 16 de marzo de 2023 revuelve nuevamente a favor del consumidor, aduciendo que la comisión de apertura no puede ser parte del objeto principal del contrato, quedando sometida no solo al control de transparencia, sino también al de abusividad:

“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del ‘objeto principal del contrato’ a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.»

De esta forma, las entidades bancarias no sólo deben vincular dichas comisiones a un servicio real prestado sino que, además, deben ser transparentes a la hora de incluir este tipo de comisiones en los contratos, exponiendo al  cliente tanto el contenido  como las consecuencias económicas de la estipulación.  En caso contrario, la comisión será abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.

“EL VATICINIO” DE FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Don Francisco Javier Orduña Moreno, exmagistrado del Tribunal Supremo, ya vaticinaba la opinión del TJUE, y así lo dejó escrito en un informe elaborado por petición del Bufete Iribarren Ribas de fecha 10 de enero de 2022, en el cual manifiesta: “Conforme a la primacía del derecho de la Unión Europea, según su interpretación y aplicación por la jurisprudencia del TJUE, de los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE se infiere que la comisión de apertura no forma parte integrante del objeto principal del contrato de préstamo hipotecario.

El exmagistrado entendía ya entonces que “la delimitación que contempla el artículo 4.2 de la Directiva debe ser objeto de una interpretación estricta, toda vez que establece una excepción al mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas. Lo que comporta, entre otros extremos, que el precio del préstamo se interprete restrictivamente conforme al interés remuneratorio pactado, sin que pueda extenderse a otras posibles partidas del coste del préstamo, caso de la comisión de apertura.”

Por lo tanto, la comisión de apertura se debe entender como una cláusula de carácter accesorio, pero de ninguna forma como objeto principal del préstamo hipotecario, quedando entonces sujeta al control de transparencia y también al de abusividad. En palabras del exmagistrado, «negar esto, es negar la evidencia de la lógica jurídica y financiera en la concesión de crédito y préstamos hipotecarios».

PANORAMA ACTUAL

Partiendo de todo lo expuesto, parecen no quedar dudas de que la comisión de apertura no forma parte del precio del contrato, pudiendo realizarse los correspondientes controles de transparencia y abusividad.  

De esta forma, debe analizarse no sólo la claridad de la estipulación en cuanto a la información que ofrece al cliente sobre su significado y consecuencias, sino también la proporción de la comisión con respecto al servicio prestado:

 “(…) Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen” (sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023).

Desde el Bufete Iribarren Ribas lo tenemos muy claro. El consumidor no sólo debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que la cláusula lleva implícitas, sino que, además, debe entender la naturaleza de los servicios prestados por la entidad a cambio de esta comisión. Sólo de esta forma estaremos ante una comisión válida.

En este sentido será el banco quien deberá acreditar el servicio prestado, sin que sea suficiente una oferta vinculante o contrato unilateral para entender que dicho servicio se ha prestado.

En nuestra firma vemos cada día cómo los consumidores desconocen el concepto de comisión de apertura y a qué servicio corresponde dicha comisión, encontrándose así en una clara situación de inferioridad respecto a las financieras en lo relativo al nivel de información.

Es más, muchas veces estas cláusulas no dejan claro al consumidor ni siquiera el importe a abonar.

A título ejemplificativo: “El préstamo devengará una comisión de apertura del cero enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe inicial del préstamo concedido, con un mínimo de doscientos euros, que será pagadera de una sola vez por la parte prestataria a la firma del presente contrato”, teniendo en cuenta que la entidad financiera conoce perfectamente cual es el importe exacto que el cliente debe abonar, toda vez que el capital de préstamo se encuentra ya determinado.

Resulta evidente que una cláusula como la expuesta en el párrafo anterior carece de la transparencia necesaria para ser calificada como una cláusula válida, pues como recuerda el señor Orduña Moreno en el informe elaborado para nuestro despacho “la entidad financiera debe justificar e informar al consumidor acerca de la realidad de los servicios prestados, al margen del procedimiento de evaluación de la solvencia y del coste efectivo que vaya a repercutir al consumidor por dichos servicios, tanto si finalmente el crédito es concedido, como si no lo es”.

Y lo cierto es que la nueva sentencia del TJUE no ofrece la posibilidad de interpretar restrictivamente la misma, pues puntualiza con claridad y exactitud las cuestiones prejudiciales elevadas, lo cual, al amparo del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, debe cumplirse por los órganos jurisdiccionales nacionales y por suerte para los consumidores, también por nuestro Alto Tribunal.

PRIMERA RESOLUCIÓN A LA LUZ DE LA OPINIÓN DEL TJUE EN SENTENCIA DE 16 DE MARZO DE 2023

Nosotros ya tenemos la primera sentencia que se hace eco de la del TJUE. Tiene fecha de 20 de marzo de 2023. Dice así: “En el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevará a cabo la prestación efectiva de servicio y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión. No constituye prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran los servicios concretos prestados, el solo hecho de que la comisión figure entre las clausulas de la escritura, o en la oferta vinculante de la operación. No hay, en suma, prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro de 450 €, ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa”.

CONCLUSIÓN

Como vemos, la sentencia del 16 de marzo del TJUE no es sino una buenísima noticia para todos los consumidores que tienen su causa en los juzgados y aquellos otros que deseen iniciarlas, pues no es sino una muestra de que las entidades, pese a que parecen haber influido en la opinión del Tribunal Supremo, no pueden influenciar las resoluciones del Tribunal Europeo.

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